Оскарження правочину «зацікавленою особою»: можливості для зловживання.

Адвокат Морозов Е.А. (Киев, Днепропетровск)

За частую трапляються випадки коли суд використовуючи формальні підстави відмовляє позивачу у його вимогах, наприклад - не участь останнього у спірному правочині.

Ось приклад «класичної схеми», яка була використана у спорі по справі № 6-605цс16 і яку дуже влучно вирішив Верховний суд України.

Так, діючи на  підставі іпотечного договору, відповідач - Банк привласнив квартиру Позивача і незважаючи на те, що Банк був обізнаний про забезпечення позову (шляхом заборони відчуження цієї нерухомості) порушив відповідну заборону й у період її дії продав квартиру Третій особі згідно з договором купівлі-продажу, а останній у свою чергу, лише через декілька днів, передав спірну квартиру в заставу іншій особі.

Таким чином, Банк старий-новий власник спірної квартири, Третя особа – новий власник, а квартира перебуває в заставі у іншої особи, а Позивач (власник) вже не є стороною правочину і виходячи із загального правила не може оскаржити спірні угоди.

Тупик!!!

Але Верховний суд України, вирішуючи цей спір вказав що Позивач – є зацікавленою особою, а отже має право оскаржувати спірні угоди.

Правовим обґрунтуванням цього було наступне. Зміст правочину не може суперечити ЦК України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам, а недодержання стороною (сторонами) правочину в момент його вчинення цих вимог чинності правочину є підставою недійсності відповідного правочину (частина перша статті 203, частина перша статті 215 ЦК України).

Згідно з частинами другою та третьою статті 215 ЦК України недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин). Загальним правовим наслідком недійсності правочину (стаття 216 ЦК України) є реституція, яка застосовується як належний спосіб захисту цивільного права та інтересу за наявності відносин, які виникли в зв’язку з вчиненням особами правочину та внаслідок визнання його недійсним.

При цьому правом оспорювати правочин і вимагати проведення реституції ЦК України наділяє не лише сторону (сторони) правочину, але й інших, третіх осіб, що не є сторонами правочину, визначаючи статус таких осіб як «заінтересовані особи» (статті 215, 216 ЦК України).

З огляду на зазначені приписи, правила статей 15, 16 ЦК України, а також статей 1, 2-4, 14, 215 ЦПК України кожна особа має право на захист, у тому числі судовий, свого цивільного права, а також цивільного інтересу, що загалом може розумітися як передумова для виникнення або обов’язковий елемент конкретного суб’єктивного права, як можливість задовольнити свої вимоги за допомогою суб’єктивного права та виражатися в тому, що особа має обґрунтовану юридичну заінтересованість щодо наявності/відсутності цивільних прав або майна в інших осіб.

Таким чином, оспорювати правочин може також особа (заінтересована особа), яка не була стороною правочину, на час розгляду справи судом не має права власності чи речового права на предмет правочину та/або не претендує на те, щоб майно в натурі було передано їй у володіння.

Вимоги заінтересованої особи, яка в судовому порядку домагається визнання правочину недійсним (частина третя статті 215 ЦК України), спрямовані на приведення сторін недійсного правочину до того стану, який саме вони, сторони, мали до вчинення правочину.

Власний інтерес заінтересованої особи полягає в тому, щоб предмет правочину перебував у власності конкретної особи чи щоб сторона (сторони) правочину перебувала у певному правовому становищі, оскільки від цього залежить подальша можливість законної реалізації заінтересованою особою її прав.

Підсумовуючи зазначене вбачається, що «зацікавлена особа» може оскаржити будь – яку угоду в якій вона вважає себе зацікавленою та припускає, що цим правочином порушенні її права.

Висновок: Позитивний момент цього судового акту зрозумілий, але є і оборотна сторона медалі, зокрема не добросовісна сторона процесу або конкурент по бізнесу, використовуючи цю судову практику, відповідні правові норми та «намальовані» документи може втрутитися в діяльність будь – якого суб’єкта господарювання шляхом оскарження його майнових угод з метою призупинення (!!!) його діяльності та тимчасового арешту майнових активів.

Ухвала про забезпечення позову діє навіть якщо вона не зареєстрована у відповідному державному реєстрі.

Адвокат Морозов Е.А. (сайт)

Верховний суд України вирішуючи спір у справі № 6-605цс16 зробив «революційний» висновок: - Ухвала про забезпечення позову діє навіть якщо вона не зареєстрована у відповідному державному реєстрі.

Так, в судовому поприщі трапляються випадки коли сторона процесу з метою ускладнення прийняття судом відповідного рішення використовує так звану «процесуальну диверсію» (оскарження, експертизи, зупинення і.т.і.) або навпаки, відчуваючи що спір буде вирішений не на її користь діє вкрай рішуче та швидко…

Вищезазначена справа є тому наглядним доказом.

Вказаний висновок найвищої судової інстанції України щодо дійсності ухвали про забезпечення позову навіть якщо вона не зареєстрована у відповідному державному реєстрі можна використовувати для упередження незаконної реалізації майна чи вчинення будь – яких інших протиправних дій з боку не добросовісної сторони провадження.

Зокрема Верховний суд України зазначив, що статтею 124 Конституції України визначений принцип обов’язковості судових рішень, який із огляду на положення статей 14, 153 ЦПК України поширюється також на ухвалу суду про забезпечення позову. При цьому відповідно до частини третьої статті 151 ЦПК України забезпечення позову допускається на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття заходів забезпечення може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення суду.

Отже, метою забезпечення позову є вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача від можливих недобросовісних дій із боку відповідача з тим, щоб забезпечити позивачу реальне та ефективного виконання судового рішення, якщо воно буде прийняте на користь позивача, в тому числі задля попередження потенційних труднощів у подальшому виконанні такого рішення.

З урахуванням особливостей мети забезпечення позову, заява про забезпечення позову розглядається судом у день її надходження, копія ухвали про забезпечення позову надсилається заявнику та заінтересованим особам негайно після її постановлення, відповідна ухвала суду виконується негайно в порядку, встановленому для виконання судових рішень, і крім того, навіть оскарження ухвали про забезпечення позову не зупиняє її виконання та не перешкоджає подальшому розгляду справи (стаття 153 ЦПК України).

Забезпечення позову по суті – це обмеження суб’єктивних прав, свобод та інтересів відповідача або пов’язаних із ним інших осіб в інтересах забезпечення реалізації в майбутньому актів правосуддя і задоволених вимог позивача (заявника). Зазначені обмеження встановлює суд в ухвалі, вони діють до заміни судом виду забезпечення позову або скасування заходів забезпечення позову (стаття 154 ЦПК України).

Тому той факт, що встановлені судом в ухвалі обмеження не було зареєстровано у відповідному державному реєстрі, ведення якого передбачено Законом України № 1952-ІV від 1 липня 2004 року «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», сам по собі не може слугувати підставою для висновку про відсутність такого обмеження і про те, що відповідач має право вільно розпоряджатися нерухомим майном, якщо про встановлену судом заборону відчужувати майно відповідачу достеменно відомо.

Висновок: з урахуванням зазначеного та для упередження стороною процесу невиконання ухвали суду про забезпечення позову, необхідно мати достеменні докази, що відповідач обізнаний про наявність такої ухвали навіть коли вона не зареєстрована у відповідному реєстрі.

Це можна зробити за допомогою пошти (замовний лист з повідомленням та описом вкладення), кур’єрною доставкою або врученням наручно з відміткою про прийняття, що в подальшому буде слугувати належним доказом обізнаності відповідача про наявність відповідного судового акту, а отже можливістю оскарження його неправомірних дій.

Судовий спір з податковою: відсутність контрагента за юридичною адресою.

Адвокат Морозов Е.А. (Судебная защита)

Відповідно до ч. 1 статті 93 Цивільного кодексу України  місцезнаходженням юридичної особи є фактичне місце ведення діяльності чи розташування офісу, з якого проводиться щоденне керування діяльністю юридичної особи (переважно знаходиться керівництво) та здійснення управління і обліку.

В свою чергу, згідно до ст. 45 Податкового кодексу України  податковою адресою платника податків - фізичної особи визнається місце її проживання, за яким вона береться на облік як платник податків у контролюючому органі (п. 45.1 ст. 45 ПКУ), а податковою адресою юридичної особи (відокремленого підрозділу юридичної особи) є місцезнаходження такої юридичної особи, відомості про що містяться у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб – підприємців (п. 45.1 ст. 45 ПКУ).

Окремо необхідно зазначити, що одним із обов’язків платника податку відповідно до п. 16.1.11 ст. 16 Податкового кодексу України є повідомлення контролюючому органу про зміну місцезнаходження юридичної особи та зміну місця проживання фізичної особи – підприємця.

Більше того, у разі проведення державної реєстрації зміни місцезнаходження або місця проживання платника податків, внаслідок якої змінюється адміністративно-територіальна одиниця та контролюючий орган, в якому на обліку перебуває платник податків (далі - адміністративний район), а також у разі зміни податкової адреси платника податків, контролюючими органами за попереднім та новим місцезнаходженням (місцем проживання) платника податків проводяться процедури відповідно зняття з обліку/взяття на облік такого платника податків (п.66.3 ст. 66 ПКУ).

Водночас Міністерство юстиції України у своєму листі від 06.08.2014 р. N 404-0-2-14/8.1 чітко вказало, що вимоги до змісту статуту господарського товариства встановлені статтею 4 Закону України "Про господарські товариства", відповідно до положень якої  відомості про місцезнаходження товариства мають міститися в установчих документах.

Використовуючи вищевказані норми права, фіскальна служба під час перевірки платника податку, в Акті перевірки часто зазначає, що відсутність контрагента за юридичною адресою, вказаною в установчих документах, свідчить про безтоварність господарської операції, єдиним наслідком якої є її фіктивність.

Так це чи ні? Спробуємо розібратися з посиланням на відповідну судову практику та діюче законодавство України.

По – перше: стаття 4 Закону України «Про господарські товариства», на яку у своєму листі від 06.08.2014 р. N 404-0-2-14/8.1 посилається Міністерство юстиції України,  передбачає наявність відомостей в установчих документах  про місцезнаходження товариства лише у модельних статутах.

Варто зауважити, що Закон «Про господарські товариства» стосується лише товариств з обмеженою відповідальністю, товариств з додатковою відповідальністю, повних та командитних товариств. Регламентацію діяльності інших юридичних осіб він не встановлює.

В свою чергу, ЄДИНИЙ модельний статут товариства з обмеженною відповідальністю був затверджений Постановою кабінету Міністрів України від 16 листопада 2011 р. за N 1182 з його основною метою - спрощенням реєстрації бізнесу. Однак далеко на всі установчі документи юридичних осіб – контрагентів є «модельними».

Разом з тим, п. 16 ст. 9  Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» передбачає, що видами установчого документа є: установчий акт, статут, модельний статут, засновницький договір, одноособова заява (меморандум), положення тощо.

Таким чином, з вищевикладеного вбачається, що установчим документом може бути не тільки модельний статут, а й інші його види, а отже приймаючи до уваги принцип «дозволено все, що не заборонено Законом», установчий документ юридичної особи може й не містити вказівку на місцезнаходження підприємства, установи чи організації.

По – друге: Судова практика обмежується тим, що відсутність контрагента за юридичною адресою, вказаною в установчих документах, свідчить лише про недотримання цим контрагентом порядку державної реєстрації або внесення змін до установчих документів, однак не доводить того, що товар насправді не поставлявся (Ухвали Вищого адміністративного суду України від 28.01.2015 р. у справі № К/9991/19740/12 та від 03.06. 2015 року у справі № К/800/3137/13).

Верховний суд України ще 16 жовтня 2012 року у справі № 21-281а12 зазначив, що у разі відсутністі контрагента за юридичною адресою згідно з пунктом 17 статті 11 Закону № 509-XII органи ДПС у випадках, в межах компетенції та у порядку, встановлених законами України, мають право звертатись у передбачених законом випадках до судових органів із заявою (позовною заявою) про скасування державної реєстрації суб’єкта підприємницької діяльності. ВСУ констатував, що суди попередніх інстанцій правильно зазначили, що відсутність юридичної особи за місцезнаходженням не призводить до скасування або визнання неправомірним запису в Реєстрі стосовно місцезнаходження юридичної особи і відсутність юридичної особи за місцезнаходженням є підставою для внесення таких відомостей до Реєстру та постановлення судового рішення про припинення юридичної особи.

Більше того, Верховний суд України неодноразово наголошував, що при вирішенні даного виду спору суди повинні досліджувати первинні бухгалтерські документи та з’ясовувати інформацію щодо фактів здійснення господарських операцій між контрагентами, при цьому приймаючи до уваги лише Довідки, а не Акти про неможливість проведення зустрічних звірок у зв'язку з відсутністю платника податку за юридичною адресою (Справа ВСУ №804/4663/15 від 27.01.2016 р.).

Замість висновку можна сказати, що виходячи із судовою практики вбачається, що  тільки  фіктивність діяльності контрагента підтверджена вироком суду є належним доказом безтоварності операції, про це свідчить Верховний суд України у постанові від 01.12.2015 р. в справі №826/15034/14: «Відповідач послався на фіктивність Контрагента позивача як суб'єкта господарювання і свої доводи підтверджував вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 24 вересня 2013 року. Скасовуючи постанову суду апеляційної інстанції, Вищий адміністративний суд України виходив із того, що за формально правильного оформлення господарської операції, в тому числі первинними документами бухгалтерського обліку, сам факт фіктивності Контрагента може бути ігнорований. Колегія суддів Судової палати в адміністративних справах Верховного Суду України з таким висновком не погоджується виходячи з того, що статус фіктивного, нелегального підприємства несумісний з легальною підприємницькою діяльністю. Господарські операції таких підприємств не можуть бути легалізовані навіть за формального підтвердження документами бухгалтерського обліку.

При розгляді конкретної справи суди такі доводи органу влади мають перевіряти та оцінювати.

Отже, висновок суду апеляційної інстанції у справі, що розглядається, про те, що подані Товариством первинні документи бухгалтерського та податкового обліку (податкові накладні, акти приймання-передачі виконаних робіт (наданих послуг) тощо) не є достатніми доказами фактичного виконання операцій; спірні господарські операції не підтверджені належними первинними документами, що в сукупності з виявленими ДПІ фактами щодо фіктивної діяльності Контрагента позивача свідчить про безтоварність господарських операцій, що виключає правомірність їх відображення у податковому обліку цього товариства, є правильним. Суд касаційної інстанції таке рішення скасував без достатніх підстав».

Відсотки, індексація, форми неустойки (штраф, пеня) та межі їх застосування.

Адвокат Морозов (Киев)

Формами неустойки є штраф і пеня. 

-  Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов’язання (ч. 2 ст. 549 ЦК).

-  Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов’язання за кожен день прострочення виконання (ч. 3 ст. 549 ЦК).

Судова практика виходить з того, що неустойка має подвійну правову природу. До настання строку виконання зобов’язання неустойка є способом його забезпечення, а в разі невиконання зобов’язання перетворюється на відповідальність, яка спрямована на компенсацію негативних для кредитора наслідків порушення зобов’язання боржником.

Разом з тим пеня за своєю правовою природою продовжує стимулювати боржника до повного виконання взятих на себе зобов’язань і після сплати штрафу, тобто порівняно зі штрафом є додатковим стимулюючим фактором. Після застосування такої відповідальності, як штраф, який має одноразовий характер, тобто вичерпується з настанням самого факту порушення зобов’язання, пеня продовжує забезпечувати та стимулювати виконання боржником свого зобов’язання.

Відносно строку, в межах якого можливе стягнення неустойки (пені, штрафу), дуже влучно висловився Верховний суд України у справі № 6-474 цс16.

Так, Суд вказав, що за правилами статті 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов’язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасного виконання грошового зобов’язання за кожен день прострочення виконання.

За загальним правилом, що випливає із Цивільного кодексу України період, за який нараховується пеня за прострочення виконання зобов’язання, не обмежується.

Відповідно до частини другої статті 258 ЦК України до вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені) застосовується позовна давність в один рік.

Статтею 253 ЦК України визначено, що перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов’язано його початок.

Важливо: Стаття 266 ЦК України передбачає, що зі спливом позовної давності до основної вимоги вважається, що позовна давність спливла і до додаткової вимоги (стягнення неустойки, накладення стягнення на заставлене майно тощо).

З урахуванням зазначеного вище, Верховний суд України зробив конкретний висновок: «Отже аналіз норм статті 266, частини другої статті 258 ЦК України дає підстави для висновку про те, що стягнення неустойки (пені, штрафу) обмежується останніми 12 місяцями перед зверненням кредитора до суду, а починається з дня (місяця), з якого вона нараховується, у межах строку позовної давності за основною вимогою».

Вказану вище судову практику необхідно знати всім можливим та/або потенційним «відповідачам» оскільки, сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови в позові (частина четверта статті 267 ЦК України).

Проте, нормою частини третьої статті 267 ЦК України встановлено, що суд застосовує позовну давність лише за заявою сторони у спорі, зробленою до ухвалення судом рішення.

Без заяви сторони у спорі ні загальна, ні спеціальна позовна давність застосовуватися не може, оскільки можливість застосування позовної давності пов’язана лише з наявністю про це заяви сторони.

«Стосовно індексації боргу та 3 % річних згідно ст. 625 ЦК України»

Формулювання ст. 625 ЦК, коли нарахування процентів тісно пов’язується із застосуванням індексу інфляції, орієнтує на компенсаційний, а не штрафний характер відповідних процентів.

За змістом ч. 2 ст. 625 ЦК нарахування інфляційних витрат на суму боргу та трьох процентів річних входять до складу грошового зобов’язання і є особливою мірою відповідальності боржника (спеціальний вид цивільно-правової відповідальності) за прострочення грошового зобов’язання, оскільки виступають способом захисту майнового права та інтересу, який полягає у відшкодуванні матеріальних втрат (збитків) кредитора від знецінення грошових коштів внаслідок інфляційних процесів та отримання компенсації (плати) від боржника за користування утримуваними ним грошовими коштами, належними до сплати кредиторові (постанови Верховного Суду України від 6 червня 2012 р. у справі № 6-49цс12, від 24 жовтня 2011 р. у справі № 6-38цс11). Отже, проценти, передбачені ст. 625 ЦК, не є штрафними санкціями (постанова Верховного Суду України від 17 жовтня 2011 р. у справі 6-42цс11).

Верховний суд України також вказав, що відповідно до частини другої статті 625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов’язання, на вимогу кредитора зобов’язаний сплатити суму боргу з урахуванням установленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

За змістом статті 1 Закону України від 3 липня 1991 року № 1282-ХІІ «Про індексацію грошових доходів населення» індекс інфляції (індекс споживчих цін) – це показник, що характеризує динаміку загального рівня цін на товари та послуги, які купує населення для невиробничого споживання.

Офіційний індекс інфляції, що розраховується Держкомстатом, визначає рівень знецінення національної грошової одиниці України, тобто купівельної спроможності гривні, а не іноземної валюти.

Важливо:  індексації внаслідок знецінення підлягає лише грошова одиниця України – гривня, а іноземна валюта, яка була предметом договору, індексації не підлягає.

Норми частини другої статті 625 ЦК України щодо сплати боргу з урахування встановленого індексу інфляції поширюються лише на випадки прострочення грошового зобов’язання, визначеного у гривнях.

Більше того, Верховний суд України акцентував увагу на те, що при ухваленні судом рішення потрібно перерахувати суму боргу з іноземної валюти на національну, урахувати офіційний курс гривні до іноземної валюти, установлений Національним банком України на день ухвалення судового рішення.

Судова практика виходить з того, що приписи ст. 625 ЦК про розмір процентів, що підлягають стягненню за порушення грошового зобов’язання, є диспозитивними та застосовуються, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Важливо: Три проценти річних від простроченої суми за весь час прострочення застосовуються у випадку, якщо сторони в договорі не передбачили іншого розміру процентів річних.

Адвокат Морозов (Киев/Днепропетровск)

По – перше: ч.1 ст. 3 ЗУ «Про іпотечні облігації» (надалі – «Закон») прописує, що Іпотечними облігаціями є облігації,  виконання зобов'язань емітента  за  якими  забезпечене  іпотечним  покриттям  у порядку, встановленому цим Законом.  Іпотечні облігації є іменними  цінними паперами. Іпотечна облігація засвідчує внесення грошових коштів її власником і підтверджує зобов'язання  емітента  відшкодувати  йому номінальну  вартість цієї облігації та грошового доходу в порядку, встановленому  цим  Законом  та  проспектом  емісії,  а   в   разі невиконання емітентом зобов'язань за іпотечною облігацією надає її власнику право задовольнити  свою  вимогу  за  рахунок  іпотечного покриття.

п. 5 ч. 1 ст. 2 Закону вказує, що іпотечне покриття - іпотечні активи,  а також інші активи, які  відповідно  до  цього  Закону,  проспекту  емісії  та реєстру іпотечного покриття забезпечують виконання зобов'язань емітента за іпотечними облігаціями.

Можуть випускатися такі види іпотечних облігацій:

     1) звичайні іпотечні облігації;

     2) структуровані іпотечні облігації.

Емітентом   звичайних   іпотечних  облігацій  є  іпотечний кредитор,  що несе відповідальність за  виконання  зобов'язань  за такими  іпотечними  облігаціями  іпотечним покриттям та всім іншим своїм  майном,  на  яке  відповідно  до  законодавства  може  бути звернено стягнення.

Емітентом    структурованих    іпотечних    облігацій    є спеціалізована іпотечна установа,  яка  несе  відповідальність  за виконання   зобов'язань  за  такими  іпотечними  облігаціями  лише іпотечним покриттям (ч. 2 ст. 3 Закону).

Обіг іпотечних облігацій,  облік та перехід прав власності на    них   здійснюються   відповідно   до   вимог,   встановлених законодавством (ч. 7 ст. 4 Закону).

Ч. 1 ст. 6 Закону вказує, що Виконання    зобов'язань    за    іпотечними   облігаціями здійснюється в порядку та  у  строки,  визначені  в  їх  проспекті емісії,  а  для  структурованих  іпотечних  облігацій  -  також  у договорі про управління іпотечним покриттям.

ч. 1 ст. 7 Закону передбачає, що  на момент реєстрації випуску іпотечних облігацій  іпотечне покриття формується виключно з іпотечних активів.  Протягом строку обігу іпотечних облігацій  до  складу  іпотечного  покриття  також можуть   включатися  інші  активи  у  випадках,  передбачених  цим Законом.

ч. 1 ст. 8 Закону встановлює, що Іпотечні  та  інші  активи,  включені до складу іпотечного покриття іпотечних облігацій, вважаються переданими у заставу, яка забезпечує   виконання   зобов'язань  емітента-заставодавця  перед власниками іпотечних облігацій - заставодержателями.

Застава іпотечного покриття не  потребує  укладення  договору застави  і  виникає відповідно до цього Закону з моменту державної реєстрації випуску іпотечних облігацій.  Іпотечні та інші  активи, що  включаються  до  складу  іпотечного  покриття  після державної реєстрації випуску іпотечних облігацій,  вважаються  переданими  у заставу   з   моменту  внесення  до  реєстру  іпотечного  покриття відомостей  про  включення  цих  активів  до   складу   іпотечного покриття.

 Відомості про    обтяження   заставою   іпотечного   покриття вносяться управителем  до  Державного  реєстру  обтяжень  рухомого майна  протягом  десяти  робочих  днів  з дня державної реєстрації випуску   іпотечних    облігацій    у    порядку,    встановленому законодавством.

     Наступна застава іпотечного покриття не допускається.

В свою чергу ч. 2 ст. 8 Закону вказує, що власники  іпотечних  облігацій  -  заставодержателі  мають вищий  пріоритет  перед  правами  чи  вимогами  інших  осіб   щодо іпотечного  покриття.  Реєстрація  у  Державному  реєстрі обтяжень рухомого  майна  відомостей  про  обтяження  заставою   іпотечного покриття  не  змінює  вищий  пріоритет  прав  власників  іпотечних облігацій на іпотечне покриття.

Більше того, ч. 4 ст. 8 Закону прописує, що Іпотечне   покриття   відокремлюється   від  іншого  майна емітента.  Іпотечне покриття не включається до ліквідаційної  маси емітента.  Іпотечне покриття та грошові доходи від нього не можуть бути предметом податкової застави до повного виконання зобов'язань за відповідним випуском іпотечних облігацій.

Емітент не має права відчужувати, передавати у заставу або іншим чином обтяжувати іпотечні та інші активи, включені до складу іпотечного  покриття,  якщо  тільки стосовно відповідних іпотечних активів не прийняте рішення про  їх  заміну  відповідно  до  цього Закону.  Емітент не має права розпоряджатися іпотечним покриттям в інший  спосіб,  крім  вчинення  дій,  спрямованих   на   виконання зобов'язань за відповідним випуском іпотечних облігацій (ч. 6 ст. 8 Закону).

Щодо припинення застави іпотечного покриття необхідно зазначити, що згідно                     ч. 1 ст. 12 Закону застава іпотечного покриття припиняється  у  разі  повного задоволення   вимог   власників   іпотечних  облігацій  або  після звернення стягнення на іпотечне покриття.

ст. 17-1 Закону перелічує дії управителя у разі настання дефолту внаслідок порушення щодо  емітента провадження  у  справі про банкрутство або призначення тимчасового адміністратора чи ліквідатора, зокрема:

     1) приймає  рішення  про  звернення  стягнення  на   іпотечне покриття.  У  такому  разі  управитель  продає  іпотечне покриття, розподіляє виручку  від  його  продажу  між  власниками  звичайних іпотечних  облігацій відповідно до частини третьої статті 11 цього

Закону,  а також вживає заходів  щодо  отримання  ними  коштів  за рахунок реалізації іншого майна емітента;

     2) здійснює   розпорядження   коштами,   що   надходять   від іпотечного покриття,  в інтересах  власників  звичайних  іпотечних облігацій у порядку, передбаченому проспектом емісії;

     3) має  право  вимагати передачі іпотечного покриття йому або визначеній ним обслуговуючій  установі  в  порядку,  встановленому Національною  комісією  з  цінних  паперів  та  фондового ринку за погодженням з Національним банком України.

По – друге: Відповідно до  Рішення Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 27.12.2012 № 1902, яке зареєстроване в Міністерстві юстиції України 22 січня 2013 р. № 160/22692 затверджено положення «Про іпотечне покриття звичайних іпотечних облігацій, порядок ведення реєстру іпотечного покриття та управління іпотечним покриттям звичайних іпотечних облігацій» (надалі – «Положення»).

ч. 2 п. 1 розділу 1 Положення визначає, що дія цього Положення поширюється на фінансові установи, які мають ліцензію на право здійснення діяльності з управління іпотечним покриттям (далі - управителі), емітентів звичайних іпотечних облігацій (далі - емітенти), аудиторські фірми, які здійснюють перевірку стану іпотечного покриття (далі - аудитори).

п. 2 розділу 1 Положення закріплює, що  іпотечні активи мають належати емітенту на праві власності і можуть бути відчужені в разі невиконання емітентом зобов'язань за звичайними іпотечними облігаціями. На момент уключення іпотечних активів до іпотечного покриття, а також протягом усього строку перебування цих активів у складі іпотечного покриття емітент зобов'язаний:

 2.1. Мати права кредитора за відповідним іпотечним активом. Права емітента на іпотечний актив не можуть бути обмежені чи обтяжені правами будь-яких інших осіб, крім власників звичайних іпотечних облігацій.

 2.2. Зберігати можливість відступлення прав за відповідним іпотечним активом на користь іншої особи з метою виконання зобов'язань перед власниками звичайних іпотечних облігацій.

 2.3. Не обмежувати чи обтяжувати право власників звичайних іпотечних облігацій звернути стягнення на іпотечні активи в складі іпотечного покриття, за винятком обмежень, установлених Законом та проспектом емісії відповідного випуску звичайних іпотечних облігацій.

П. 4 розділу 1 Положення вказує, що відомості про те, що емітент є іпотекодержателем за відповідним іпотечним договором, мають бути внесені до відповідного державного реєстру в установленому законодавством порядку.

Іпотечні активи не повинні бути включені до складу іпотечного покриття (іпотечного пулу) іншого випуску іпотечних цінних паперів. На момент уключення іпотечних активів до складу іпотечного покриття, а також протягом усього строку перебування цих активів у складі іпотечного покриття вони не можуть забезпечувати виконання зобов'язань емітента за іншим випуском іпотечних облігацій або іпотечних сертифікатів, крім того випуску звичайних іпотечних облігацій, для якого відповідне іпотечне покриття було сформоване (п. 9 розділу 1 Положення).

Протягом усього строку обігу звичайних іпотечних облігацій їх іпотечне покриття повинно мати розмір, стан та характеристики, які б забезпечили повне виконання зобов'язань емітента за звичайними іпотечними облігаціями. При цьому емітент зобов'язаний дотримуватись збалансованості іпотечного покриття із заборгованістю за звичайними іпотечними облігаціями відповідно до умов, викладених у цій главі (п.1 розділу 3 Положення).

Висновок:

Правові засади випуску й обігу структурованих іпотечних облігацій, вимоги до їх іпотечного покриття, а також особливості державного регулювання і нагляду у цій сфері визначає Закон України «Про іпотечні облігації». Емітентом структурованих іпотечних облігацій є спеціалізована іпотечна установа, виключним видом діяльності якої є придбання іпотечних активів. Процедура емісії структурованих іпотечних облігацій містить такі етапи:

1. Виконавчий орган емітента приймає та оформляє протоколом рішення про випуск структурованих іпотечних облігацій і формує реєстр іпотечного покриття звичайних іпотечних облігацій. Іпотечне покриття може забезпечувати один або декілька випусків структурованих іпотечних облігацій із різними умовами. Іпотечні активи, які були придбані спеціалізованою іпотечною установою і включені до складу іпотечного покриття, вважаються придбаними у безвідкличному порядку, тобто без права їх заміни, зворотного викупу або передачі, за винятком випадків, передбачених чинним законодавством.

2. Емітент готує проспект емісії звичайних іпотечних облігацій  документ, який містить інформацію про відкрите (публічне) або закрите (приватне) розміщення структурованих іпотечних облігацій.

3. Емітент укладає договір про управління іпотечним покриттям з управителем. Управитель діє від свого імені в інтересах власників структурованих іпотечних облігацій.

4. Управитель укладає договір з депозитарієм цінних паперів про обслуговування випуску звичайних іпотечних облігацій.

5. Управитель укладає договір про обслуговування іпотечних активів у складі іпотечного покриття з обслуговуючою установою. Емітент і управитель, у разі випуску структурованих іпотечних облігацій, зобов’язані забезпечити обслуговування всіх іпотечних активів у складі іпотечного покриття. Якщо обслуговування іпотечних активів здійснюється обслуговуючою установою, емітент зобов’язаний письмово повідомити всіх боржників за іпотечними активами про місце та інші умови обслуговування їх забезпечених іпотекою зобов’язань.

6.  Управитель укладає договір з аудитором про проведення аудиторської перевірки на етапах емісії, обслуговування і погашення звичайних іпотечних облігацій на предмет виявлення відповідності стану іпотечного покриття даним реєстру іпотечного покриття та вимогам чинного законодавства.

7 Державну реєстрацію випусків і проспектів емісії структурованих іпотечних облігацій здійснює Державна комісія з цінних паперів та фондового ринку. Для реєстрації випуску іпотечних облігацій разом з проспектом їх емісії до Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку подаються реєстр іпотечного покриття і договір про управління ним. Проспект емісії структурованих іпотечних облігацій, що пропонуються для відкритого продажу, підлягає опублікуванню у повному обсязі в офіційному друкованому виданні Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку.

8.   Після реєстрації випуску структурованих іпотечних облігацій та проспекту емісії Державна комісія з цінних паперів та фондового ринку видає емітенту витяг з окремого реєстру випусків іпотечних цінних паперів, яке є підставою для оформлення глобального сертифіката випуску іпотечних облігацій.

Виконання зобов’язань за структурованими іпотечними облігаціями здійснюється виключно за рахунок іпотечного покриття. Грошові доходи від іпотечних активів у складі іпотечного покриття підлягають переказу обслуговуючою установою на рахунок управителя. Розподіл чи розміщення цих доходів управителем здійснюється відповідно до порядку та умов, що визначені у проспекті емісії або договорі про управління іпотечним покриттям у певній послідовності.

Окремий недолік податкової накладної, як основний доказ фіскальної служби.

Адвокат Морозов Є.О. (Київ)

Позиція захисту: Як зазначено в Ухвалі Вищого Адміністративного Суду України від 06.10.2014 року у справі №  К/800/66564/13: «Відповідно до п. 16 Порядку заповнення податкової накладної, затвердженого наказом Міністерства фінансів України 21.12.2010 № 969, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 29.12.2010 за № 1401/18696, всі складені примірники податкової накладної підписуються особою, уповноваженою платником податку здійснювати постачання товарів/послуг, та скріплюються печаткою такого платника податку – продавця. Податкова накладна не підписується покупцем товарів/послуг і не скріплюється його печаткою.

Отже, підписання первинних документів уповноваженою особою на підтвердження фактичного здійснення операції надає документу юридичну силу, робить його дійсним та, відповідно, є підставою для виникнення відповідних податкових наслідків за фактично здійсненою господарською операцією».

Разом з тим, Постанова Вищого Адміністративного Суду України від 24.10.2013 р. по справі  N/800/7300/13 проголошує: «Окремий недолік податкової накладної сам по собі не може бути безумовною підставою для позбавлення податкової накладної сили звітного податкового та одночасно розрахункового документа, а отже, позбавлення покупця права на формування податкового кредиту. Таким чином... тільки відсутність податкової накладної, а не окремий її недолік, безперечно позбавляє платника податків права на включення до податкового кредиту сплачених (нарахованих) сум податків у звітному періоді у зв'язку з придбанням товарів (робіт, послуг), вартість яких відноситься до складу валових витрат».

****************************************************************

Відсутність матеріально-технічної бази, виробничих ресурсів та найманих працівників у контрагента при провадженні господарської діяльності.

Адвокат Морозов Е.А. (Киев)

Фіскальні (податкові) органи, у своїй практиці перевірки платників податків з питань дотримання податкового законодавства, використовують ряд засобів та методів, на підставі або за допомогою яких, встановлюють порушення останніми вимог діючого законодавства.

У цьому матеріалі пропоную розглянути найпоширеніші з них, а також відповідну судову практику, як засіб контрзаходів щодо захисту порушених або оспорваних прав платника податку.

Підстава: Відсутність матеріально-технічної бази, виробничих ресурсів та найманих працівників  у контрагента при провадженні господарської діяльності.

Позиція захисту: Ухвалою Вищого адміністративного суду України (ВАСУ) від 04.03.2014 р. по справі  N/9991/27474/12 встановлено: «Наявність або відсутність матеріально-технічної бази у контрагента господарюючого суб'єкта не є передумовою для визначення господарської компетенції останнього і не має правового значення для вирішення питання про наявність наміри сторін про реальне настання правових наслідків, обумовлених угодами, або порушення позивачем  правил оподаткування».  

Ухвала ВАСУ від 26.06.2013 р. по справі  N/9991/71450/12 передбачає: «Укладення трудового договору не є єдиним способом притягнення фізичних осіб до вчинення необхідних дій у процесі виконання поставки; податкове законодавство не ставить право платника податку на податковий кредит у залежність від того, за рахунок яких ресурсів (власних або залучених) здійснюється постачання товару постачальником».

   Постанова ВАСУ від 10.01.2012 р. по справі  N/9991/81953/11 вказує: «Судами безпідставно не взято до уваги доводи Позивача про те, що він не має права витребувати у контрагента документи з метою доказування, ким саме виконувалися прийняті ним роботи, або перевіряти кількість працюючих осіб у контрагента».