Іпотека: виселення з заставного майна придбаного не за кредитний кошт

Адвокат Морозов (судебная защита)

Навіть якщо за рішенням суду  звернуто стягнення на будинок кредитного боржника, шляхом продажу вказаного предмета іпотеки, однак нерухоме майно придбане не за кредитні кошти – виселення боржника без надання іншого приміщення не допускається.

На вказаному вище акцентує свою увагу Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ в ухвалі від 21.07.2016 р. по справі № 161/15057/15-Ц обґрунтовуючи своє рішення нормами Житлового кодексу Української  РСР та відповідною судовою практикою Верховного суду України.

Зокрема суд зазначає, що порядок виселення із займаного житлового приміщення передбачений у ст. 109 ЖК Української РСР.

За змістом ч. 2 ст.40 Закону України «Про іпотеку» та ч. 3 ст. 109 ЖК Української РСР після прийняття рішення про звернення стягнення на передані в іпотеку житловий будинок чи житлове приміщення шляхом позасудового врегулювання на підставі договору всі мешканці зобов'язані на письмову вимогу іпотекодержателя або нового власника добровільно звільнити житловий будинок чи житлове приміщення протягом одного місяця з дня отримання цієї вимоги. Якщо мешканці не звільняють житловий будинок або житлове приміщення у встановлений або інший погоджений сторонами строк добровільно, їх примусове виселення здійснюється на підставі рішення суду.

Відповідно до ч. 2 ст. 109 ЖК Української РСР громадянам, яких виселяють з житлових приміщень, одночасно надається інше постійне житлове приміщення, за винятком виселення громадян при зверненні стягнення на житлові приміщення, що були придбані ними за рахунок кредиту (позики) банку чи іншої особи, повернення якого забезпечене іпотекою відповідного житлового приміщення.

Постійне житлове приміщення, що надається особі, яку виселяють, повинно бути зазначено в рішенні суду.

Така правова позиція висловлена Верховним Судом України у постанові від 18 березня 2015 року у справі № 6-39цс15 (можна ознайомитися за посиланням: http://www.scourt.gov.ua/clients/vsu/vsu.nsf/(documents)/2590710C8326BAD5C2257E130032F40A )

Непотрібно також забувати і про правову позицію Верховного суду України висловлену у справі № 6-1356цс15 від 02.03.2016 р. і  яка передбачає нижчезазначене: «7 червня 2014 року набув чинності Закон України від 3 червня 2014 року № 1304-VII «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті» (далі – Закон № 1304-VII), згідно з пунктом 1 якого не може бути примусово стягнуте (відчужене без згоди власника) нерухоме житлове майно, яке вважається предметом застави згідно із статтею 4 Закону України «Про заставу» та/або предметом іпотеки згідно із статтею 5 Закону України «Про іпотеку», якщо таке майно виступає як забезпечення зобов'язань громадянина України (позичальника або майнового поручителя) за споживчими кредитами, наданими йому кредитними установами - резидентами України в іноземній валюті, та за умови, що: таке нерухоме житлове майно використовується як місце постійного проживання позичальника/майнового поручителя або є об'єктом незавершеного будівництва нерухомого житлового майна, яке перебуває в іпотеці, за умови, що у позичальника або майнового поручителя у власності не знаходиться інше нерухоме житлове майно; загальна площа такого нерухомого житлового майна (об'єкта незавершеного будівництва нерухомого житлового майна) не перевищує 140 кв. метрів для квартири та 250 кв. метрів для житлового будинку.

ВАЖЛИВО: Поняття «мораторій» у цивільному законодавстві визначається як відстрочення виконання зобов'язання (пункт 2 частини першої статті 263 ЦК України).

Таким чином, установлений Законом № 1304-VII мораторій не передбачає втрату кредитором права на звернення стягнення на предмет іпотеки (застави) у випадку невиконання боржником зобов'язань за договором, а лише тимчасово забороняє примусове стягнення на  майно (відчуження без згоди власника).

Крім того, протягом дії цього Закону інші закони України з питань майнового забезпечення кредитів діють з урахуванням його норм.

Оскільки Закон № 1304-VII не зупиняє дії решти нормативно-правових актів, що регулюють забезпечення зобов'язань, то він не може бути мотивом для відмови в позові, а є правовою підставою, що  не дає змоги органам і посадовим особам, які здійснюють примусове виконання рішень про звернення стягнення на предмет іпотеки та провадять конкретні виконавчі дії, вживати заходи, спрямовані на примусове виконання таких рішень стосовно окремої категорії боржників чи іпотекодавців, які підпадають під дію  цього Закону на період його чинності».

ВИСНОВОК: позов банку або іншої кредитної установи «Про виселення» підлягає відхиленню за умови, що нерухоме майно, яке є предметом договору іпотеки і на яке було звернуто стягнення за рішенням суду, придбане не за рахунок забезпечуваного іпотекою кредиту, а отже у суду відсутні правові підстави для виселення боржників, які у ньому зареєстровані і проживають, без одночасного надання іншого постійного житлового приміщення.

Більше того, Закон № 1304-VII не дає змоги органам і посадовим особам, які здійснюють примусове виконання рішень про звернення стягнення на предмет іпотеки та провадять конкретні виконавчі дії, вживати заходи, спрямовані на примусове виконання таких рішень стосовно окремої категорії боржників чи іпотекодавців, які підпадають під дію  цього Закону на період його чинності.

Теги: ипотека, застава, залог, іпотека, стягнення, кредит, кошти, позов про виселення, надання житла, закон, житловий кодекс, судова практика, мораторій, заборона, виконавчі дії, юрист, судовий захист, Адвокат Морозов

Податкові спори: «фатальність» збитковості господарської операції

Адвокат Морозов (судебная защита)

Чи суперечить меті діяльності підприємства збитковість господарської операції?

Позиція фіскального органу: витрати на придбання активів, здійснені без мети їх використання у господарській діяльності або придбання таких активів поза межами господарської діяльності платника податків не дають право на відповідні врахування цих витрат у податковому обліку.

В обґрунтування вказаних доводів податковий орган посилається на те, що господарська операція є збитковою, а тому суперечить меті господарської діяльності та духу підприємництва.

Позиція захисту: Відповідно до ч. 1 та 2 статті 3 Господарського Кодексу України, під господарською діяльністю розуміється діяльність суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб'єкти підприємництва - підприємцями. Господарська діяльність може здійснюватися і без мети одержання прибутку (некомерційна господарська діяльність).

Згідно з ст. 42 Господарського кодексу України підприємництво як вид господарської діяльності  - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

В свою чергу, як зазначив Вищий адміністративний суд України в ухвалі від 29.06.2016 р. по справі № К/800/28251/15 та  від 06.07.2016 р. по справі № К/800/33144/15  господарська діяльність згідно з підпунктом 14.1.36 ПКУ - це діяльність особи, що пов'язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу.

Мета отримання доходу як кваліфікуюча ознака господарської діяльності кореспондує з вимогою щодо наявності розумної економічної причини (ділової мети) під час здійснення господарської діяльності. Оскільки господарська діяльність складається із сукупності господарських операцій платника податку (які є формою здійснення господарської діяльності), то розумна економічна причина має бути наявною в кожній господарській операції.

Розглядувана позиція випливає зі змісту підпункту 14.1.231 ПКУ, відповідно до якого розумна економічна причина (ділова мета) - це причина, яка може бути наявна лише за умови, що платник податків має намір одержати економічний ефект у результаті господарської діяльності.

Отже, зміст поняття розумної економічної причини (ділової мети) передбачає обов'язкову спрямованість будь-якої операції платника податків на отримання позитивного економічного ефекту.

Разом з цим, відповідно до підпункту 14.1.27 пункту 14.4 статті 14 Податкового кодексу України витрати - сума будь - яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних для провадження господарської діяльності платника податку, в результаті яких відбувається зменшення економічних вигод у вигляді вибутті активів або зменшення зобов’язань, внаслідок чого відбувається зменшення власного капіталу.

В свою чергу, поняття економічного ефекту не розкрито в Податковому кодексі України. Однак із загального розуміння характеру економічної діяльності можна дійти висновку, що економічний ефект - це приріст (збереження) активів платника податків та/або їх вартості, а так само створення умов для такого приросту (збереження) в майбутньому.

ВАЖЛИВО: Не обов'язково навіть аби економічний ефект спостерігався негайно після вчинення операції. Не виключено, що такий ефект настане в майбутньому або в результаті об'єктивних причин економічний ефект може не настати взагалі. Зокрема, операція може виявитися збитковою, і це є один із варіантів перебігу подій при здійсненні господарської діяльності.

Так, як слідує зі змісту постанови Верховного Суду України від 28 лютого 2011 року у справі № 21-13а11 за позовом дочірнього підприємства "Пілснер Україна" до Сквирської міжрайонної державної податкової інспекції Київської області про скасування податкового повідомлення-рішення, за заявою підприємства про перегляд постанови Вищого адміністративного суду України від 2 грудня 2010 року, Верховний суд України погодився із висновками судів у цій справі, згідно яких збитковість господарської діяльності не може бути підставою для визначення такої діяльності, як негосподарської. Неотримання підприємством доходу від окремої господарської операції не свідчить про те, що така операція не пов'язана з господарською діяльністю підприємства, оскільки при здійсненні господарських операцій існує звичайний комерційний ризик не отримати дохід від конкретної операції.

Треба відмітити, що у вищевказаних ухвалах Вищий адміністративний суд України акцентує увагу на тому, що відповідно до частини 2 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Такий підхід узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини. Так, у пункті 110 рішення від 23 липня 2002 року у справі «Компанія «Вестберґа таксі Актіеболаґ» та Вуліч проти Швеції» Суд визначив, що «…адміністративні суди, які розглядають скарги заявників стосовно рішень податкового управління, мають повну юрисдикцію у цих справах та повноваження скасувати оскаржені рішення. Справи мають бути розглянуті на підставі поданих доказів, а довести наявність підстав, передбачених відповідними законами, для призначення податкових штрафів має саме податкове управління.».

Між тим, необхідно враховувати і висновок Колегії суддів Судової палати в адміністративних справах і Судової палати у господарських справах Верховного Суду України висловлений в рішенні від 09.062015 р. у справі №817/2197/13-а, який полягає в тому, що при здійсненні платником податку господарської діяльності можливі збиткові операції, але… віднесення збиткових операцій до господарських можливе у випадках обґрунтування платником податку економічних причин чи ділової мети (зважаючи на ризики підприємницької діяльності) укладення угод за ціною нижчою за виробничу собівартість.

ВИСНОВОК: Таким чином, не зважаючи на ст. 71 КАС України та практику Європейського суду з прав людини щодо обов’язку доказування, платник податків під час судового розгляду зобов’язаний довести та обґрунтувати належними та допустимими доказами наступне:

-          наявність у платника податку, при здійсненні господарської діяльності,  розумної економічної мети, спрямованості на досягнення економічного ефекту, тобто отримання прибутку;

-          реальність такої господарської операції та її обґрунтованість в межах економіко – соціальних відносин;

-          взаємозв’язок між витратами  платника податків на придбання товарів/послуг, пов’язаних з його господарською діяльністю та наміром останнього отримати в майбутньому економічну користь від придбаних активів. 

Теги: податкові спори, налоговые споры, ТТН, накладная, судебная практика, судова практика,  оскарження податкових повідомлень – рішень,  обжалование, Акт налоговой проверки, фіскальні органи,  контролюючі органи, податкові органи, Адвокат Морозов,  юридическая консультация, судебная защита

Феміда надала можливість повернути депозити з проблемних банків

Адвокат Морозов (судебная защита)

Вкладники отримали шанс повернути депозити з проблемних банків шляхом стягнення суми вкладу з їх ВЛАСНИКІВ.    

В інтернет просторі дуже активно обговорюється Рішення Апеляційного суду м. Києва від 05.07.2016 р у справі №761/3002/15-ц, апеляційне провадження № 22-ц/796/365/2016 (http://reyestr.court.gov.ua/Review/58788394), яким вкладнику, за порушення Публічним акціонерним товариством «Всеукраїнський акціонерний банк» зобов'язань за договором банківського вкладу, була відшкодована сума невиданого вкладу та відсотків, що становить сукупний  розмір збитків, які відповідно до ст. 611 ЦК України підлягають стягненню на користь позивача з ВЛАСНИКІВ істотної участі банку за мінусом одержаних 200 тис. грн від Фонду гарантування вкладів фізичних осіб.

З першу нагадаю, що нещодавно, а саме 13 червня 2016 року у справі  № 6-1123цс16, Верховний суд України сформулював відповідну правову позицію згідно з якою, якщо на момент ухвалення рішення судом першої інстанції у банку вже було введено тимчасову адміністрацію, це унеможливлює стягнення коштів у будь-який інший спосіб, аніж це передбачено Законом України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб». (більш детально в моєму матеріалі: «ВЗЫСКАТЬ ДЕНЬГИ С БАНКА ВПЕРИОД ВВЕДЕННОЙ ВРЕМЕННОЙ АДМИНИСТРАЦИИ?»).

Разом з цим, ошукані вкладники банків (кількість яких збільшується у геометричній прогресії) знайшли вихід, який базується на ст. 58 Закону України «Про банки і банківську діяльність» та ст. 1166 ЦК України.

Яскравим підтвердженням цього є вищезазначене рішення Апеляційного суду м. Києва де предметом спору було стягнення грошових коштів у розмірі неповернутого  банківського вкладу, неустойки за невиконання зобов'язань за договором та моральної шкоди.

Так,  вивчивши обставини справи суд апеляційної інстанції скасував рішення суду першої інстанції (в якому вкладнику було відмовлено в задоволені  його вимог) та ухвалив нове про часткове задоволення.

Зокрема Суд вказав, що за договором банківського вкладу (депозиту) одна сторона (банк), що прийняла від другої сторони (вкладника) або для неї грошову суму (вклад), що надійшла, зобов'язується виплачувати вкладникові таку суму та проценти на неї на умовах і в порядку, встановлених договором (ст.1058 ЦК України).

Більше того, за договором банківського вкладу незалежно від його виду (вклад на вимогу чи строковий вклад) банк зобов'язаний видати вклад або його частину на першу вимогу вкладника фізичної особи (ч.2 ст.1060 ЦК України). 

За таких обставин незважаючи на передбачений договором сторін строк вкладу  позивач  вправі був вимагати дострокового його повернення, а банк був зобов'язаний таку вимогу виконати, проте, свого зобов'язання за договором і законом не виконав, що відповідно до ст.610 ЦК України є порушенням зобов'язання.

Одним з правових наслідків порушення зобов'язання, передбачених ст.611 ЦК України, є відшкодування збитків та моральної шкоди, якщо такі наслідки передбачені договором або законом.

Статтею 58 Закону України «Про банки і банківську діяльність» передбачена відповідальність банку за його зобов'язаннями. Зокрема, частиною 1 цієї статті (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин 18.11.2014) передбачено, що банк відповідає за своїми зобов'язаннями всім своїм майном відповідно до законодавства; частиною 2 цієї норми передбачено, що банк не відповідає за невиконання зобов'язань у разі зупинення операцій по рахунках;

Частиною 6 статті 58 цього Закону на власників істотної участі та керівників банку за рішенням суду може бути покладена відповідальність за зобов'язаннями банку в разі віднесення банку з їх вини до категорії неплатоспроможних.

Отже, правове значення для вирішення питання про законність і обґрунтованість позовних вимог власників істотної участі є:

1) чи є зазначені особи власниками істотної участі або керівниками банку,

2) чи з їх вини  банк віднесено до категорії неплатоспроможних.

Істотна участь відповідно до положень ч.2 Закону України «Про банки і банківську діяльність» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) - це пряме та/або опосередковане володіння однією особою самостійно чи спільно з іншими особами 10 і більше відсотками статутного капіталу та/або права голосу акцій, паїв юридичної особи  або незалежна від формального володіння можливість значного впливу на управління чи діяльність юридичної особи.

Тобто, власник істотної участі банку - особа (особи), яка(і) володіє(ють) прямо та/або опосередковано самостійно чи спільно з іншими особами 10 і більше відсотками статутного капіталу банку.

Згідно офіційної відкритої інформації НБУ Компанія Квікком Лімітед є учасником і власником 86,7780% статутного капіталу ПАТ «ВіЕйБі Банк», в той час як Олег Бахматюк є єдиним 100% власником Компанії Квікком Лімітед, тобто, особою, яка опосередковано володіє істотною участю банку.

Отже, зазначені особи відповідно до визначених ст.ст.2,58 Закону термінів є власниками істотної участі ПАТ «ВіЕйБі Банк».

ВАЖЛИВО: Відповідно до ч.1 ст.35 Закону банк та кожний власник істотної участі зобов'язані підтримувати норматив достатності (адекватності) регулятивного капіталу банку на рівні, встановленому НБУ.

В свою чергу згідно ч.4 ст.58 Закону власники істотної участі зобов'язані вживати своєчасних заходів для запобігання настання неплатоспроможності банку. 

Постановою правління НБУ №733 від 20.11.2014 установлено, що з вини власників істотної участі ПАТ «ВіЕйБі Банк» цей банк віднесено до категорії неплатоспроможних. За таких обставин наявні передбачені ч.6 ст.58 Закону підстави для відповідальності власників істотної участі банку за зобов'язаннями цього банку.

Таким чином, діяльність банку не відповідає вимогам банківського законодавства і нормативно-правових актів НБУ, а власником істотної участі ПАТ «ВіЕйБі Банк» усупереч вимогам ст.58 Закону України «Про банки і банківську діяльність» не вжито своєчасних заходів для запобігання настанню неплатоспроможності банку.

ВАЖЛИВО: Оскільки власники істотної участі - це особи, які спільно володіють часткою статутного капіталу банку, за законом кожний власник істотної участі зобов'язаний підтримувати норматив достатності (адекватності) регулятивного капіталу банку на рівні, встановленому НБУ, та вживати своєчасних заходів для запобігання настання неплатоспроможності банку, - вони є особами, які несуть солідарний обов'язок за зобов'язаннями банку, адже предмет зобов'язання є неподільним (ст.541 ЦК України). 

ВИСНОВОК:

1.    На першу ж вимогу вкладника, Банк зобов’язаний повернути його вклад незалежно від його виду (ч.2 ст.1060 ЦК України);

2.  Не видача банком вкладу (незалежно від його виду) на вимогу вкладника є порушенням договірного зобов'язання (ст. 610 ЦК України);

3.   Правовим наслідком порушення договірного зобов'язання є відшкодування збитків та моральної шкоди, якщо такі наслідки передбачені договором або законом (ч.1 ст.548 та ст. 611 ЦК України).

P.s. Чекаємо на рішення суду касаційної інстанції та сподіваємось, що українська Феміда не надасть шанс уникнути відповідальності недобросовісним власникам проблемних банків.

 Теги: суд, банк, депозит, деньги, кредит, временная администрация, взыскание с банка в период временной администрации, НБУ, фонд гарантирования вкладов, гарант, Верховный суд, судебная практика, ВССУ, защита, юрист, Адвокат, Морозов Евгений.

Оцінка нерухомості є недійсною за підстав не проведення огляду майна

Адвокат Морозов (судебная защита)

Не проведення огляду (обстеження) об’єкту оцінки – є істотним порушенням норм чинного законодавства, а отже експертна оцінка ринкової вартості нерухомого майна є недійсною.

До цього висновку у своїй Постанові від 20 липня 2016 року дійшов Вищий господарський суд України розглядаючи справу № 3/22/2012/5003.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про виконавче провадження» виконавче   провадження  як  завершальна  стадія  судового провадження та примусове виконання рішень інших органів (посадових осіб)  - це сукупність дій органів і посадових осіб,  визначених у цьому Законі, що спрямовані на примусове виконання рішень судів та інших  органів (посадових осіб),  які провадяться на підставах,  в межах повноважень та у  спосіб,  визначених  цим  Законом,  іншими нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону та інших законів, а також рішеннями, що відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

Оцінка майна боржника є одним з етапів у процедурі виконавчого провадження.

Суд вказав, що згідно із ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно зі статтею 12 Закону України "Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні" звіт про оцінку майна є документом, що містить висновки про вартість майна та підтверджує виконані процедури з оцінки майна суб'єктом оціночної діяльності - суб'єктом господарювання відповідно до договору.

За змістом статті 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Способи захисту цивільних прав та інтересів судом передбачені у статті 16 ЦК України.

Частиною 2 статті 20 ГК України як спосіб захисту прав суб'єктів господарювання передбачено визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб'єктів, що суперечать законодавству, ущемляють права та законні інтереси суб'єктів господарювання або споживачів.

Визнання вартості, оцінка майна боржника (стаття 58 Закону України "Про виконавче провадження") є процесуальною дією державного виконавця, незалежно від того, яка конкретно особа (сам державний виконавець чи залучений ним суб'єкт оціночної діяльності) здійснювала відповідні дії, так само як і від того, ким здійснювалося рецензування звіту про оцінку майна.

ВАЖЛИВО: учасники виконавчого провадження (державний виконавець, стягувач, боржник,  представники сторін,  прокурор,  експерти,  спеціалісти, перекладачі,    суб'єкти    оціночної    діяльності   -   суб'єкти господарювання  - ст.ст. 7 та 8 Закону України «Про виконавче провадження») мають право оскаржувати оцінку нерухомого майна до суду в процесуальному порядку, передбаченому діючим законодавством України.

Згідно з приписами ст. 3 Закону України "Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні" оцінка майна, майнових прав - це процес визначення їх вартості на дату оцінки за процедурою, встановленою нормативно-правовими актами, зазначеними в статті 9 цього Закону і є результатом практичної діяльності суб'єкта оціночної діяльності.

Відповідно до ст. 58 Закону України "Про виконавче провадження" визначення вартості майна боржника проводиться державним виконавцем за ринковими цінами, що діють на день визначення вартості майна. Для оцінки нерухомого майна державний виконавець залучає суб'єкта оціночної діяльності - суб'єкта господарювання, який провадить свою діяльність відповідно до Закону України "Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні".

Державний виконавець повідомляє про результати визначення вартості чи оцінки майна сторонам. У разі якщо сторони не згодні з результатами визначення вартості чи оцінки, вони мають право подати державному виконавцю заперечення в десятиденний строк з дня надходження повідомлення.

Сторона вважається ознайомленою з результатами визначення вартості чи оцінки арештованого майна, якщо їй надіслано повідомлення про результати визначення вартості чи оцінки майна рекомендованим листом за адресою, зазначеною у виконавчому документі, або за місцем фактичного проживання чи перебування такої сторони, достовірно встановленим державним виконавцем.

ВАЖЛИВО: У разі заперечення однією із сторін проти результатів оцінки, проведеної суб'єктом оціночної діяльності - суб'єктом господарювання, державний виконавець призначає рецензування звіту про оцінку майна. У разі незгоди з оцінкою, визначеною за результатами рецензування, сторони мають право оскаржити її в судовому порядку в десятиденний строк з дня отримання відповідного повідомлення.

Частиною 6 ст. 9 Закону України "Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні" унормовано, що положення (національні стандарти) оцінки майна є обов'язковими до виконання суб'єктами оціночної діяльності під час проведення ними оцінки майна всіх форм власності та в будь-яких випадках її проведення.

Національний стандарт №1 "Загальні засади оцінки майна і майнових прав", затверджений постановою КМУ від 10.09.2003 № 1440 є обов'язковим для застосування під час проведення оцінки майна та майнових прав суб'єктами оціночної діяльності, а також особами, які відповідно до законодавства здійснюють рецензування звітів про оцінку майна. Поняття, що вживаються у цьому Стандарті, використовуються в інших національних стандартах.

Даним Стандартом (п.п. 50-55), зокрема, визначені загальні вимоги до проведення незалежної оцінки майна.

Національний стандарт №2 "Оцінка нерухомого майна", затверджений постановою КМУ від 28.10.2004 №1442, є обов'язковим для застосування під час проведення оцінки нерухомого майна (нерухомості) суб'єктами оціночної діяльності, а також особами, які відповідно до законодавства здійснюють рецензування звітів про оцінку майна та проводять державну експертизу звітів з експертної грошової оцінки земельних ділянок державної та комунальної власності у разі їх продажу.

Таким чином, оцінка нерухомого майна має здійснюватись у відповідності до Національного стандарту № 2 "Оцінка нерухомого майна" з урахуванням вимог Національного стандарту № 1, яким визначено загальні засади.

Так, згідно з приписами п. 50 Національного стандарту №1 "Загальні засади оцінки майна і майнових прав проведенню незалежної оцінки майна передує підготовчий етап, на якому здійснюється, зокрема, ознайомлення з об'єктом оцінки.

Відповідно до п. 51 Національного стандарту №1 "Загальні засади оцінки майна і майнових прав", незалежна оцінка майна проводиться у такій послідовності:

- укладення договору на проведення оцінки,

- ознайомлення з об'єктом оцінки, збирання та оброблення вихідних даних та іншої інформації, необхідної для проведення оцінки;

- ідентифікація об'єкта оцінки та пов'язаних з ним прав, аналіз можливих обмежень та застережень, які можуть супроводжувати процедуру проведення оцінки та використання її результатів;

- вибір необхідних методичних підходів, методів та оціночних процедур, що найбільш повно відповідають меті оцінки та обраній базі, визначеним у договорі на проведення оцінки, та їх застосування;

- узгодження результатів оцінки, отриманих із застосуванням різних методичних підходів; - складання звіту про оцінку майна та висновку про вартість об'єкта оцінки на дату оцінки;

- доопрацювання (актуалізація) звіту та висновку про вартість об'єкта оцінки на нову дату (у разі потреби).

Крім того, ст. 11 Закону України "Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні" визначено, що замовники оцінки повинні забезпечити доступ суб'єкта оціночної діяльності до майна, що підлягає оцінці на законних підставах, отримання ним необхідної та достовірної інформації про зазначене майно для проведення оцінки.

ВИСНОВОК:

1)      незважаючи на вибір експертом методичного підходу оцінки майна (дохідний, порівняльний) підготовці та проведенню незалежної експертизи майна передує, в будь-якому випадку, ознайомлення з об'єктом оцінки шляхом доступу до нього;

2)      в рамках виконавчого провадження, замовник оцінки, тобто виключно державний виконавець, повинен забезпечити доступ суб'єкта оціночної діяльності до майна;

3)      в разі невиконання всього вищевказаного - експертна оцінка ринкової вартості нерухомого майна є недійсною.

Теги: експертна оцінка ринкової вартості нерухомого майна, огляд, обстеження нерухомості, виконавче провадження, рецензування звіту про оцінку майна, оскарження в судовому порядку, исполнительное производство, постанова про призначення експерта, суб'єкта оціночної діяльності, божник, стягувач, судовий захист, юрист, Адвокат Морозов

Коригування податкової звітності платника податку без прийняття ППР

Адвокат Морозов (судебная защита)

Внесення податковим органом коригувань до внутрішньої системи податкового обліку з питань дотримання вимог податкового законодавства України при здійсненні фінансово-господарських відносин платника податків з іншими контрагентами без прийняття відповідних податкових повідомлень – рішень.  Судова практика. 

Під час проведення документальної податкової перевірки платника податку фіскальний орган зобов’язаний прийняти відповідний Акт або Довідку (п. 86.1 статті 86 ПК України).

Разом з тим, дуже часто трапляються випадки коли контролюючий орган, діючи лише на підставі вказаного вище Акту, але без прийняття відповідного податкового повідомлення – рішення, вносить коригування до внутрішньої системи податкового обліки з питань дотримання вимог податкового законодавства України при здійсненні фінансово-господарських відносин платника податків з іншими контрагентами.

З аналізу інтернет – ресурсу «Єдиний державний реєстр судових рішень» вбачається дуже велика кількість такого роду справ, коли платник податку працюючи, так би мовити «на перспективу»,  намагається скасувати вищевказані «коригування» фіскального органу.

Часто-густо суди першої та апеляційних інстанцій приймають рішення на користь платника податку та зобов’язують фіскальний орган відновити становище платника податку в усіх внутрішніх електронних автоматизованих системах, в тому числі в аналітично-інформаційній системі «Податковий блок» та в її підсистемах, але у суді касаційної інстанції такого роду позовні заяви не знаходять підтримки…(наприклад, постанови ВАСУ України від 06.07.2016 р. у справі № К/800/33177/15,  від 07.07.2016 р. у справі  №   К/800/23380/14, від 07.07.2016 року  у справі № К/800/16740/15, тощо)

Розбираючись у причинах таких рішень касаційної інстанції та і взагалі, обґрунтованості такого роду позовних заяв платників податку, з першу необхідно вказати, що не приймаючи до уваги діюче законодавство та судову практику, податковий орган дуже активно використовує «свої внутрішні  аналітично – інформаційні системи» та з урахуванням останніх, виносить податкові повідомлення – рішення перевіряємому платнику податків, які в подальшому є тягарем саме для цього платника податку і які він змушений оскаржувати як протиправні, витрачаючи при цьому власні час і кошти.

Більше того, під час судових баталій відповідач, тобто фіскальна служба, посилається на Акти перевірок контрагентів, як на основний доказ та вже встановлений факт порушення податкового законодавства перевіряємого платника податку при здійсненні останнім фінансово-господарських відносин з іншими контрагентами.

Законність такого твердження та/або посилання спростовано у постанові Верховного суду України від 10.09.13 р. по справі № 21-237а13: «Дії службової особи щодо включення до акта певних висновків не можуть бути предметом розгляду у суді, оскільки відповідно до пункту 3 Порядку проведення інспектування державною контрольно-ревізійною службою, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20 квітня 2006 року № 550 (у редакції, чинній на час виникнення спірних відносин), заперечення, зауваження до акта ревізії (за їх наявності) та висновки на них є невід’ємною частиною акта. Це свідчить про те, що дії, пов’язані з включенням до акта висновків, є обов’язковими, тоді як самі висновки такими не є.

Обов’язковою ознакою дій суб’єкта владних повноважень, які можуть бути оскаржені до суду, є те, що вони безпосередньо породжують певні правові наслідки для суб’єктів відповідних правовідносин і мають обов’язковий характер. Висновки, викладені у акті, не породжують обов’язкових юридичних наслідків. Водночас судження контролюючого органу про нікчемність окремих угод є висновками тільки контролюючого органу, зазначення яких в акті перевірки не суперечить чинному законодавству. Такі твердження акта можуть бути підтверджені або спростовані судом у разі спору про законність рішень, дій, в основу яких покладені згадувані висновки акта».

Між тим, загальне поняття акту перевірки наведено у ч. 1 п. 2 Порядку оформлення результатів документальних перевірок дотримання законодавства України з питань державної митної справи, податкового, валютного та іншого законодавства платниками податків - юридичними особами та їх відокремленими підрозділами, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 20.08.2015 р. за  № 727, згідно з яким Акт документальної перевірки - службовий документ, який підтверджує факт проведення документальної перевірки, відображає її результати і є носієм доказової інформації про виявлені порушення вимог законодавства з питань державної митної справи, податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи.

Однак, якщо у Акті перевірки відображено узагальнений опис виявлених перевіркою порушень законодавства, що в свою чергу відповідає встановленим правилам складання акту перевірки, він не є правовим документом, який встановлює відповідальність суб’єкта господарювання та, відповідно, не є актом індивідуальної дії у розумінні частини першої статті 17 КАС (позиція Верховного суду України від 10.09.13 р. по справі № 21-237а13 та від 09.12.2014 у справі № 21-511а14. ).

Більше того, відповідно до правової позиції Верховного Суду України, висловленій, зокрема, в постановах від 03 листопада 2015 року, від 01 грудня 2015 року, від 03 лютого 2016 року (справи № 21-99а15, № 21-3133а15, № 21-4265а15 відповідно), згідно з якою дії контролюючого органу щодо внесення до інформаційних систем змін показників податкової звітності суб'єкта господарювання без прийняття податкових повідомлень-рішень не породжують правових наслідків для цього платника та не порушують його права, оскільки розміщена в цих системах інформація є службовою та використовується податковими органами для обробки зібраної інформації в автоматичному режимі (використовується для виконання покладених на контролюючі органи функцій та завдань) з метою здійснення податкового контролю.

Згідно Постанови Вищого адміністративного суду України від 06.07.2016 р. у справі № К/800/33177/15 відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, зокрема, щодо компетенції контролюючих органів, повноважень і обов'язків їх посадових осіб під час здійснення податкового контролю, а також відповідальності за порушення податкового законодавства, урегульовані Податковим кодексом України у відповідній редакції (далі по тексту - ПК України).

У пункті 61.1 статті 61 ПК України визначено, що податковий контроль - це система заходів, що вживаються контролюючими органами з метою контролю правильності нарахування, повноти і своєчасності сплати податків і зборів, а також дотримання законодавства з питань регулювання обігу готівки, проведення розрахункових та касових операцій, патентування, ліцензування та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи.

Способом здійснення такого контролю є, зокрема, інформаційно-аналітичне забезпечення діяльності контролюючих органів (підпункт 62.1.2 пункту 62.1 статті 62 ПК України).

Відповідно до статті 71 ПК України інформаційно-аналітичне забезпечення діяльності контролюючих органів - це комплекс заходів щодо збору, опрацювання та використання інформації, необхідної для виконання покладених на контролюючі органи функцій.

Згідно з приписами підпункту 72.1.1 пункту 72.1 статті 72 ПК України для інформаційно-аналітичного забезпечення діяльності контролюючого органу використовується інформація, що надійшла, зокрема: від платників податків та податкових агентів, що міститься в податкових деклараціях, розрахунках, інших звітних документах; що міститься у наданих великими платниками податків в електронній формі копіях документів з обліку доходів, витрат та інших показників, пов'язаних із визначенням об'єктів оподаткування (податкових зобов'язань), первинних документах, які ведуться в електронній формі, регістрах бухгалтерського обліку, фінансовій звітності, інших документах, пов'язаних з обчисленням та сплатою податків і зборів; про фінансово-господарські операції платників податків.

Згідно з пунктом 75.1 ПК України контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.

Відповідно до пункту 86.1 статті 86 ПК України результати перевірок оформляються у формі акта або довідки, які підписуються посадовими особами контролюючого органу та платниками податків або їх законними представниками (у разі наявності). У разі встановлення під час перевірки порушень складається акт. Якщо такі порушення відсутні, складається довідка.

Акт (довідка), складений за результатами перевірки та підписаний посадовими особами, які проводили перевірку у строки, визначені цим Кодексом, надається платнику податків або його законному представнику, який зобов'язаний його підписати.

У разі незгоди платника податків з висновками акта такий платник зобов'язаний підписати такий акт перевірки із зауваженнями, які він має право надати разом з підписаним примірником акта або окремо у строки, передбачені цим Кодексом.

Відповідно до статті 74 ПК України податкова інформація, зібрана відповідно до цього Кодексу, може зберігатися та опрацьовуватися в інформаційних базах контролюючих органів або безпосередньо посадовими (службовими) особами контролюючих органів. Перелік інформаційних баз, а також форми і методи опрацювання інформації визначаються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику (пункт 74.1); зібрана податкова інформація та результати її опрацювання використовуються для виконання покладених на контролюючі органи функцій та завдань (пункт 74.2).

Для інформаційно-аналітичного забезпечення діяльності контролюючого органу використовується інформація, що надійшла за результатами податкового контролю, і така інформація не може бути виключена з баз даних, якщо дії зі здійснення такого контролю не визнані протиправними в установленому порядку.

Посилання, викладені в акті перевірки, є відображенням дій працівників податкових органів і самі по собі не породжують правових наслідків для платника податків та, відповідно, такий акт не порушує прав останнього, так як включення суб'єктом владних повноважень до бази даних інформації про таку перевірку, не створює жодних перешкод для діяльності платника податку.

Висновок: Акт документальної перевірки фіскального органу - є носієм доказової інформації, але дії контролюючого органу щодо внесення до інформаційних систем змін показників податкової звітності суб'єкта господарювання без прийняття податкових повідомлень-рішень не породжують правових наслідків для цього платника.

Більше того, посилання податкового органу, під час судових баталій, на Акт перевірки іншого контрагента, як на належний та безспірний доказ, необхідно ретельно перевіяти, так як в разі не прийняття по цьому «Акту» податкових повідомлень – рішень або якщо ці ППР були оскарженні та/або скасовані, то Акт перевірки контрагента всього лише «внутрішній документ фіскального органу» і не є належним та допустимим доказом в розумінні ст. 70 Кодексу адміністративного судочинства України.

Теги: податкові спори, налоговые споры, оскарження податкових повідомлень – рішень, ППР, обжалование налоговых уведомлений – решений, фіскальні органи, контролюючі органи, Акт налоговой проверки, юрист, судебная защита, Адвокат Морозов

Збільшення податкових зобов’язань при досудовому оскарженні податкового повідомлення – рішення

Адвокат Морозов (судебная защита)

Наслідки рішення контролюючого органу ДФС в процедурі адміністративного оскарження податкового – повідомлення рішення. Чи підлягає воно оскарженню платником податку та доцільність такого оскарження?

Процедура адміністративного (інстанційного) оскарження податкового повідомлення – рішення (надалі- «ППР») регламентована статтею 56 Податкового кодексу України  (надалі – «ПК України») та Наказом Міністерства Фінансів України від 21.10.2015 р.  № 916 «Про затвердження Порядку оформлення і подання скарг платниками податків та їх розгляду контролюючими органами»  (надалі – «Наказ»).

Процедура адміністративного оскарження ППР вважається досудовим порядком вирішення спору ( ч. 3 п. 56.18 ст. 56 ПК України та ч. 2 п. 2 Наказу).

Про процедуру та порядок адміністративного оскарження більш детально можна ознайомитися в моєму матеріалі «Досудовий порядок оскарження податкових повідомлень – рішень. Строки».

В цій статті окрему увагу необхідно приділити наслідкам такого адміністративного оскарження, особливо у разі збільшення податкових зобов’язань, вже за рішенням контролюючого (наглядового) органу.

Приведу приклад зі своєї практики: пройшовши процедуру адміністративного оскарження платник податку звернувся до суду за оскарженням спірних ППР, в тому числі і рішення обласної податкової щодо збільшення зобов’язань.

Рішенням суду першої інстанції позовні вимоги були задоволенні в повному обсязі та скасовані всі спірні ППР (див. http://reyestr.court.gov.ua/Review/53814519), однак апеляційна інстанція, за скаргою ДФС,  змінила рішення суду першої інстанції та виключила з його резолютивної частини посилання на рішення обласної податкової в частині збільшення податкових зобов’язань (див. http://reyestr.court.gov.ua/Review/56060151).

В подальшому, приблизно через пів року, до клієнта прийшло нове ППР, прийняте на підставі «старого» Акту перевірки, але з урахуванням рішення обласної податкової в частині збільшення податкових зобов’язань і  яке, нагадаю,  було прийнято за наслідками нашого адміністративного оскарження.

Враховуючи зазначене, постало питання в необхідності (!!!) та доцільності (!!!) оскарження рішення контролюючого (наглядового) органу ДФС, яке було прийнято за наслідками адміністративного оскарження, без винесення відповідного ППР?

По – перше:  необхідно вказати, навіть якщо за наслідками адміністративного оскарження податковим органом ДФС до систему податкового обліку будуть внесені відповідні коригування, то слід враховувати правову позицію Верховного Суду України, висловлену, зокрема, в постановах від 03 листопада 2015 року, від 01 грудня 2015 року, від 03 лютого 2016 року (справи № 21-99а15, № 21-3133а15, № 21-4265а15 відповідно), згідно з якою дії контролюючого органу щодо внесення до інформаційних систем змін показників податкової звітності суб'єкта господарювання без прийняття податкових повідомлень-рішень не породжують правових наслідків для цього платника та не порушують його права, оскільки розміщена в цих системах інформація є службовою та використовується податковими органами для обробки зібраної інформації в автоматичному режимі (використовується для виконання покладених на контролюючі органи функцій та завдань) з метою здійснення податкового контролю.

По – друге: Відповідно до статті 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

Завданням адміністративного судочинства згідно з частиною 1 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, у тому числі на виконання делегованих повноважень шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

Статтею 6 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено право на судовий захист і передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Конституційний Суд України, вирішуючи питання, порушені в конституційному зверненні і конституційному поданні щодо тлумачення частини 2 статті 55 Конституції України, в Рішенні від 14 грудня 2011 року № 19-рп/2011 зазначив, що права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави (частина 2 статті 3 Конституції України). Для здійснення такої діяльності органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові і службові особи наділені публічною владою, тобто мають реальну можливість на підставі повноважень, встановлених Конституцією і законами України, приймати рішення чи вчиняти певні дії. Особа, стосовно якої суб'єкт владних повноважень прийняв рішення, вчинив дію чи допустив бездіяльність, має право на захист.

Утвердження правової держави відповідно до приписів статті 1, другого речення частини 3 статті 8, статті 55 Основного Закону України полягає, зокрема, у гарантуванні кожному судового захисту прав і свобод, а також у запровадженні механізму такого захисту.

Відносини, що виникають між фізичною чи юридичною особою і представниками органів влади під час здійснення ними владних повноважень, є публічно-правовими і поділяються, зокрема, на правовідносини у сфері управлінської діяльності та правовідносини у сфері охорони прав і свобод людини і громадянина, а також суспільства від злочинних посягань. Діяльність органів влади, у тому числі судів, щодо вирішення спорів, які виникають у публічно-правових відносинах, регламентується відповідними правовими актами.

Рішення, прийняті суб'єктами владних повноважень, дії, вчинені ними під час здійснення управлінських функцій, а також невиконання повноважень, встановлених законодавством (бездіяльність), можуть бути оскаржені до суду відповідно до частин 1, 2 статті 55 Конституції України, статей 2, 6 Кодексу адміністративного судочинства України.

У справі за конституційним поданням щодо офіційного тлумачення окремих положень частини 1 статті 4 Цивільного процесуального кодексу України (справа про охоронюваний законом інтерес) Конституційний Суд України в Рішенні від 1 грудня 2004 року № 18-рп/2004 дав визначення поняттю «охоронюваний законом інтерес», який вживається в ряді законів України, у логічно-смисловому зв'язку з поняттям «права» (інтерес у вузькому розумінні цього слова), який розуміє як правовий феномен, що: а) виходить за межі змісту суб'єктивного права; б) є самостійним об'єктом судового захисту та інших засобів правової охорони; в) має на меті задоволення усвідомлених індивідуальних і колективних потреб; г) не може суперечити Конституції і законам України, суспільним інтересам, загальновизнаним принципам права; д) означає прагнення (не юридичну можливість) до користування у межах правового регулювання конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом; є) розглядається як простий легітимний дозвіл, тобто такий, що не заборонений законом. Охоронюваний законом інтерес регулює ту сферу відносин, заглиблення в яку для суб'єктивного права законодавець вважає неможливим або недоцільним.

<...> поняття «охоронюваний законом інтерес» у всіх випадках вживання його у законах України у логічно-смисловому зв'язку з поняттям «права» має один і той же зміст.

Отже, обов'язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб'єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду. Порушення має бути реальним, стосуватися (зачіпати) зазвичай індивідуально виражені права чи інтереси особи, яка стверджує про їх порушення.

Гарантоване статтею 55 Конституції України й конкретизоване у звичайних законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб стверджувальне порушення було обґрунтованим.

Відповідно до пункту 60.6 статті 60 ПК України, якщо нарахована сума грошового зобов'язання або податкового боргу збільшується внаслідок їх адміністративного оскарження, раніше надіслане (вручене) податкове повідомлення-рішення або податкова вимога не відкликаються.

 На суму збільшення грошового зобов'язання надсилається окреме податкове повідомлення-рішення, а на суму збільшення податкового боргу окрема податкова вимога не надсилається (не вручається).

Аналіз наведеної правової норми діє підстави для висновку, що рішення, прийняте за результатами адміністративного оскарження податкового повідомлення - рішення не породжує для платника податків будь-яких обов'язків.

Таким є податкове повідомлення - рішення, за результатами винесення якого платнику податків визначається грошове зобов'язання з певного податку або збору. (Постанова Вищого адміністративного суду України по справі від 06.07.2016 р. № К/800/35291/15).

Висновок: З урахуванням викладеного вбачається, НЕ ДОЦІЛЬНІСТЬ оскарження рішення ДФС, прийняте за результатами адміністративного оскарження податкового повідомлення – рішення, якщо вони прийнято/надіслано/отримано платником податку без відповідного ППР на частину збільшеного податкового зобов’язання.

Теги: податкові спори, налоговые споры, оскарження податкових повідомлень – рішень, ППР, обжалование налоговых уведомлений – решений, фіскальні органи, контролюючі органи, Акт налоговой проверки, юрист, судебная защита, Адвокат Морозов

Податкові спори: «уявний» директор фіктивного підприємства

Адвокат Морозов (судебная защита)

Наслідки заперечення посадовими особами контрагента своєї участі у створенні та фінансово-господарській діяльності такого товариства, в тому числі у не підписанні первинних податкових та бухгалтерських документів від імені підприємства.

В господарській діяльності трапляються випадки коли з боку контрагента договірні зобов’язання підписує неіснуючий директор, який в подальшому заперечує свою участь у фінансово – господарській діяльності такого товариства, а фіскальні органи під час податкової перевірки, посилаючись на фіктивну (не легальну) діяльність останнього,  у Акті вказують, що такі «правочини» не можуть бути легалізовані навіть за формального підтвердження документами бухгалтерського обліку, а отже всі наслідки податкових зобов’язань, в такому випадку, покладаються на добросовісного платника податку.

Єдиним дієвим механізмом захисту такого платника податку, від необґрунтованих звинувачень з боку фіскальних органів,  є звернення до суду щодо оскарження податкового повідомлення – рішення.

Але судова практика, після рішення Верховного суду України 2012 р., дуже не однозначна.

Зокрема у  постановах Верховного Суду України від 19 квітня 2016 року (справа № 21-4985а15) та від 05 березня 2012 року (справа № 21-421а11) викладено висновки про таке: «Господарські операції для визначення податкового кредиту мають бути фактично здійсненими та підтвердженими належним чином оформленими первинними бухгалтерськими документами, які відображають реальність таких операцій, та спричиняти реальні зміни майнового стану платника податків.

Статус фіктивного, нелегального підприємства несумісний з легальною підприємницькою діяльністю. Господарські операції таких підприємств не можуть бути легалізовані навіть за формального підтвердження документами бухгалтерського обліку.

Податкові накладні, які стали підставою для формування податкового кредиту, виписані від імені осіб, які заперечують свою участь у створенні та діяльності контрагентів платника податків, зокрема й у підписанні будь-яких первинних документів, не можуть вважатися належно оформленими та підписаними повноважними особами звітними документами, які посвідчують факт придбання товарів, робіт чи послуг. (ВСУ, справа № 826/3785/15, ухвала від 01.06.2016 р.).

Відносно первинних бухгалтерських документів  висловився Верховний суд України в рішенні від 19 квітня 2016 року у справі № 21-4985а15 вказавши, що господарська операція пов’язана не з фактом підписання договору, а з фактом руху активів платника податків та руху його капіталу, а сам договір не є первинним обліковим документом для цілей бухгалтерського обліку.

Більше того, Колегії суддів Судової палати в адміністративних справах Верховного Суду України та Вищого адміністративного судів України виходячи з того, що статус фіктивного, нелегального підприємства несумісний з легальною підприємницькою діяльністю, як під копірку вказують, що господарські операції таких підприємств не можуть бути легалізовані навіть за формального підтвердження документами бухгалтерського обліку.

Не додає і оптимізму рішення ВАСУ, по справі № 2а-16002/12/2670 від 08.06.2016 р., яким встановлено: «Відповідно до частини 1 ст. 205 Кримінального кодексу України фіктивним підприємництвом є створення або придбання суб'єктів підприємницької діяльності (юридичних осіб) з метою прикриття незаконної діяльності або здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона

За змістом цієї норми злочинна діяльність особи, яка вчинила фіктивне підприємництво, не обмежується операціями з окремими суб'єктами господарювання, а  охоплює всю діяльність та свідчить про використання фіктивного підприємства (виключно з метою здійснення злочинної діяльності)».

Разом з цим, при вирішенні такого роду справ  акцент вищих судів робиться на те, що при розгляді конкретної справи суди доводи органу влади мають перевіряти та оцінювати. Зокрема суд має оцінити належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності, зокрема, провести всебічну перевірку доводів сторін, на які вони посилаються в підтвердження своїх позовних вимог чи заперечень на позов. (ВСУ, справа № 2а-4201/11/2670 від 26.04.2016 р.)

Окремо необхідно вказати, що про необґрунтованість податкової вигоди можуть також свідчити підтверджені доказами доводи податкового органу, зокрема, про наявність таких обставин:

- неможливість реального здійснення платником податків зазначених операцій з урахуванням часу, місця знаходження майна або обсягу матеріальних ресурсів, економічно необхідних для виробництва товарів, виконання робіт або послуг, нездійснення особою, яка значиться виробником товару, підприємницької діяльності;

- відсутність необхідних умов для досягнення результатів відповідної підприємницької, економічної діяльності у зв'язку з відсутністю управлінського або технічного персоналу, основних коштів, виробничих активів, складських приміщень, транспортних засобів;

- облік для цілей оподаткування тільки тих господарських операцій, які безпосередньо пов'язані з виникненням податкової вигоди, якщо для такого виду діяльності також потрібне здійснення й облік інших господарських операцій;

- здійснення операцій з товаром, що не вироблявся або не міг бути вироблений в обсязі, зазначеному платником податків у документах обліку;

- відсутність первинних документів обліку.                       

Таким чином, докази, на які посилаються сторони на обґрунтування своїх вимог та заперечень, є обов'язковими, але не вичерпними, оскільки предмет доказування у справі, що розглядається, становлять обставини, що підтверджують або спростовують реальність здійснення самої господарської операції (поставки товару), а відтак і обґрунтованість визначення податкового кредиту позивача. (ВСУ, справа №810/6201/14 від 22.03.2016 р.) 

Разом з цим, на захисті добросовісного платника податку є як норми національного законодавства так і відповідна практика Європейського суду з прав людини.

Так, згідно ч. 2 ст. 61 Конституції України, юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.

   Посилання фіскального органу на порушення контрагентом вимог податкового законодавства щодо декларування сум податкових зобов'язань є безпідставними, оскільки за дане порушення податкового законодавства передбачена індивідуальна відповідальність саме для контрагента, а не для скаржника, оскільки ведення податкового обліку покладено на кожного окремого платника податку, при цьому такий платник несе самостійну відповідальність за порушення правил ведення податкового обліку. Зазначена відповідальність стосується кожного окремого платника податку і не може автоматично поширюватися на третіх осіб, у тому числі на його контрагентів.

Аналогічна правова позиція висловлена у постанові Верховного Суду України від 31.01.2011 у справі № 21-47а10, відповідно до якої чинне законодавство не ставить у залежність право платника податків на податковий кредит від дотримання вимог податкового законодавства його контрагентом.

Більше того, існує так звана «Презумпція добросовісності платника податків» яка означає, що подані платником контролюючому органу документи податкової звітності є дійсними, повно та об'єктивно відтворюють господарські операції, що є об'єктом оподаткування та/або фінансові показники яких впливають на податковий обов'язок платника податків, якщо інше не буде доведено контролюючим органом.

У площині процесуального регулювання презумпції добросовісності платника податків відповідає обов'язок доведення контролюючим органом правомірності прийнятого рішення в судовому процесі, порушеному за позовом платника податків про скасування рішення як неправомірного (частина 2 ст. 71 КАС України).

У разі надання контролюючим органом доказів, які спростовують дійсність чи повноту даних поданої платником податків податкової звітності, платник податків відповідно до встановленого  частиною 1 ст. 71 КАС України обов'язку кожної сторони довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення (крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу), повинен довести наявність законних підстав, для врахування задекларованих в податковому обліку даних при визначені суми його податкового обов'язку.

В силу приписів ч. 1 ст. 16 та ч. 1 ст. 18 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців» відомості, які внесені до ЄДР вважаються достовірними і можуть бути використані в спорі з третьою особою, доки до них не внесено відповідних змін.

Судова практика, теж не зовсім проти платника податків, зокрема у своєму рішенні від 5 липня 2016 року по справі № 211793а16 Верховний суд України вказав, що сам факт заперечення директором контрагента своєї участі у діяльності товариства та у підписанні товариством від його імені первинних облікових та бухгалтерських документів, за умови, що  на час встановлення фактичних взаємовідносин сторін керівником цього товариства в Єдиному реєстрі підприємств і організацій України значився саме цей директор, не може бути, на думку суду, свідченням безтоварності спірних операцій, за умови скасування  щодо нього постанови про порушення кримінальної справи за ознаками злочину, передбаченого частиною другою  статті 205 Кримінального кодексу України («Фіктивне підприємництво»).

Ч. 4 ст. 72 КАС України передбачає, що вирок суду у кримінальному провадженні або постанова суду у справі про адміністративний проступок, які набрали законної сили, є обов'язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, щодо якої ухвалений вирок або постанова суду, лише в питаннях, чи мало місце діяння та чи вчинене воно цією особою.

Листом ВАСУ від 14.11.2012р. за № 2379/12/13-12 преюдицівність вищевказаної норми права конкретизовано:

1.    Судам варто враховувати, що норма частини четвертої статті 72 КАС України поширюється лише на особу, щодо якої постановлено відповідний вирок або прийнято постанову. Тому обов'язковими є лише обставини щодо безпосередньо цієї особи (засудженого (виправданого) або притягнутого (не притягнутого) до адміністративної відповідальності), а не щодо інших осіб».

2.    Адміністративний суд під час розгляду конкретної справи на підставі встановлених ним обставин (у тому числі з урахуванням преюдиційних обставин) повинен самостійно кваліфікувати поведінку особи і дійти власних висновків щодо правомірності такої поведінки з відповідним застосуванням необхідних матеріально-правових норм.

Таким чином, в такого роду спорах, посилання фіскального органу на протоколи допиту свідків у кримінальній справі,  де ще немає вироку по справі - не є належним доказом.

В підтвердження зазначеному у своїй ухвалі ВАСУ від 30 жовтня 2013 р. у справі №  К/9991/72665/12 вказав: «..протоколи допиту свідків не є допустимими доказами в розумінні Кодексу адміністративного судочинства України, а тому дана обставина судами обкантовано не взята до уваги як доказ порушення позивачем податкового законодавства.

Більше того, ВАСУ йде далі і в рішенні від 26.08.2015 р. по справі К/800/60969/14 вказує наступне: «Обов'язковими для врахування адміністративним судом є факти, наведені у вироку в кримінальній справі чи постанові у справі про адміністративний проступок, щодо часу, місця та об'єктивного характеру відповідного діяння тієї особи, правові наслідки, дій чи бездіяльності якої є предметом розгляду в адміністративній справі.

Водночас правова кваліфікація діяння особи, наведена у вироку в кримінальній справі або постанові про адміністративний проступок (тобто застосування тих чи інших правових норм до відповідної поведінки), не є обов'язковою для адміністративного суду».

Крім того, на недопустимість покладення тягаря негативних наслідків від встановлення протиправності дій контрагента платника податків неодноразово вказував Європейський суд з прав людини, зокрема 9 січня 2007 року у рішенні «Інтерсплав проти України», а також Верховний Суд України, зокрема у постанові № 21-1578 від 13.01.2009 року.

Верховний Суд України звернув увагу на те, що платник податків, за умови його необізнаності, не може нести відповідальність за недобросовісні дії свого контрагента, а тим більше перевіряти чи реальною була воля засновників даного підприємства на здійснення господарської діяльності.

Вищенаведений висновок Європейський суд з прав людини повторно підтвердив у рішенні від 18.03.2010 року по справі Бізнес Сепорт Сентре проти Болгарії. При цьому у п. 23 даного рішення Європейський суд з прав людини наголошує, що у разі виявлення податковими органами невиконання постачальником своїх обов'язків як платника ПДВ, вони могли б розпочати податкову перевірку цього постачальника, з тим щоб стягнути з нього належні платежі та штрафні санкції. Втім, зазначив Суд, прямого впливу на оподаткування організації-заявника (Бізнес Сепорт Сентре) це не мало б.

Отже, Європейський суд з прав людини чітко констатує правило індивідуальної відповідальності платника податків. Тобто добросовісний платник податків не має зазнавати негативних наслідків через будь-які негаразди із його контрагентом.

Отже, для запобігання подібних ситуацій під час укладання правочину з контрагентом,  необхідно:

1.      Перевірити контрагента в:

а) Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань;

б) Єдиному державному реєстрі судових рішень;

в) Податкових та інших базах: матеріальний стан, штат працівників, платник ПДВ, заборгованість по бюджетним зобов’язанням, тощо.  

2. Ознайомитися з установчими документами контрагента та перевірити наявність та/або обмеженість повноважень його керівника;

 3. Отримати оригінали підписаних з контрагентом договорів (для можливих експертиз).

В разі, якщо вже йде процедура судового оскарження, рекомендовано:

1.       Намагатись зупинити провадження до моменту оголошення вироку по кримінальній справі контрагента:  (правова підстава - п. 3.ч. 1 ст. 156 КАСУ);

2.  Заявляти клопотання щодо проведення експертизи (підпису посадової особи – «уявного директора» контрагента) та наполягати на його задоволенні: (правова підстава ст. 81 КАСУ);

3.     Допитувати осіб контрагента (представників, «уявного директора») в якості свідків (правова підстава: ст.ст. 77, 78 КАСУ);

4.       Подавати обґрунтовані заперечення та/або пояснення з посиланням як на національну судову практику, так і практику Європейського суду);

5.  Доводити правило «індивідуальної відповідальності», необізнаності про можливу фіктивність контрагента, наявність всіх первинно – бухгалтерських документів, правову природу, наслідки угоди та взаємозв’язок між ними, тощо;

6.  «Приймати участь» у кримінальному провадженні щодо фіктивного контрагента з метою скасування постанови по відкриття кримінального провадження.

P.s.  В ЗМІ є інформація, що 20.07.2016 р. за дорученням Міністра фінансів Олександра Данилюка Державна Фіскальна Служба видала наказ суть якого полягає в тому, що до податкової міліції будуть передаватись матеріали податкових перевірок тільки після остаточного закінчення всіх адміністративних та судових процедур оскарження, що зніме необґрунтоване навантаження на платників податків.

Теги: налоговые споры, обжалование налоговых уведомлений – решений,  фиктивное предпринимательство,  приговор, контрагент, судебная практика, защита интересов, плательщик налогов, фискальные, налоговые органы, юрист, судебное обжалование, Адвокат Морозов