Належна форма ордеру адвоката для представництва в судах

 

Адвокат Морозов (судовий захист)

Правомірність використання типової форму ордера виготовленої друкарським способом на замовлення ради адвокатів регіону

24 лютого 2025 року Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду в рамках справи № 910/7914/24 ( ЄДРСРУ № 125391759) досліджував питання щодо належних повноважень адвоката на представництво інтересів особи в суді на підставі ордера, форма якого не відповідає вимогам Положення, затвердженого рішенням Ради адвокатів України від 12.04.2019 № 41.

Частиною першою статті 26 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" встановлений перелік документів, що посвідчують повноваження адвоката на надання правової допомоги, якими можуть бути: 1) договір про надання правової допомоги; 2) довіреність;    3) ордер;    4) доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.

Рада адвокатів України рішенням від 12.04.2019 № 41 затвердила Положення.

Пунктами 4- 6  вказаного рішення від 12.04.2019 № 41 встановлено, що адвокатам України в строк до 01.01.2022 дозволено використовувати Типову форму ордера, виготовлену друкарським способом на замовлення ради адвокатів регіону.

Типова форма ордера, виготовлена друкарським способом на замовлення ради адвокатів регіону відповідно до Положення про ордер на надання правової допомоги та порядок ведення реєстру ордерів, затверджене рішенням Ради адвокатів України від 17.12.2012 № 36, із змінами та доповненнями, діє після 01.01.2022 до закінчення повноважень адвоката у конкретній справі (провадженні).

Визнано таким, що втратило чинність Положення про ордер на надання правової допомоги та порядок ведення реєстру ордерів, затвердженого рішенням Ради адвокатів України від 17.12.2012 № 36, із змінами та доповненнями, крім Додатка № 1 до Положення про ордер адвоката та порядок ведення реєстру ордерів, затвердженого рішенням Ради адвокатів України № 36 від 17.12.2012, та пункту 18 Положення, які діють до 01.01.2022.

(!!!) Отже, з 01.01.2022 видача нових ордерів можлива лише шляхом їх  формування на сайті НААУ. 

Ордер на надання правової допомоги - письмовий документ, що посвідчує повноваження адвоката на надання правової допомоги у випадках і порядку, встановлених Законом України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" та іншими законами України (пункт 2 Положення).

Згідно з пунктом 3 Положення в Україні встановлюється єдина, обов`язкова для всіх адвокатів, типова форма ордера, яку затверджує Рада адвокатів України (зразок в Додатку 1 до Положення).

Пунктом 4 Положення передбачено, що ордер видається адвокатом, адвокатським бюро, адвокатським об`єднанням та повинен містити обов`язкові реквізити, передбачені цим Положенням.

Відповідно до пункту 6 Положення бланки ордерів згідно із затвердженою типовою формою генеруються у відповідному розділі "Особистого кабінету адвоката" на офіційному вебсайті Національної асоціації адвокатів України www.unba.org.ua, слідуючи командам системи.

Пунктом 11 Положення передбачено, що ордер, встановленої цим Положенням форми, є належним та достатнім підтвердженням правомочності адвоката на вчинення дій в інтересах клієнта.Таким чином, Рада адвокатів України, затвердивши в новій редакції Положення про ордер на надання правничої (правової) допомоги, передбачила впровадження процедури електронного генерування ордерів на надання правничої (правової) допомоги адвокатом через особистий кабінет адвоката на офіційному вебсайті НААУ.

Ордер, згенерований онлайн, містить усі необхідні реквізити звичайного ордера, а також має двовимірний штрих-код (QR-код) з посиланням на профайл адвоката в ЄРАУ. При генеруванні ордерів їм присвоюється серія кожного регіону.

Облік згенерованих ордерів здійснюється автоматично системою управління електронної бази даних ЄРАУ. Історія генерування ордерів відображається у відповідному розділі "Особистого кабінету адвоката" на офіційному вебсайті НААУ та в адміністративній частині електронної бази даних ЄРАУ (пункт 7 Положення).

З наведеного слідує, що наданий на підтвердження статусу адвоката ордер Типової форми, що виготовлений друкарським способом, може бути належним документом, який посвідчує повноваження адвоката на представництво інтересів клієнта після 01.01.2022, за умови, що такі повноваження виникли в адвоката в конкретній справі до 01.01.2022.

(!) При цьому Верховний Суд зазначає, що сам факт виготовлення адвокатом ордера на друкованому бланку в строк до 01.01.2022 р. не має вирішального значення, оскільки ключовим моментом в даному випадку є те, що з вказаним позовом адвокат звернувся пізніше 01.01.2022 р.

Крім цього, згенеровано адвокатом через підсистему "Електронний суд" ордер, не є належним доказом для підтвердження повноважень на представництво заявника, оскільки такий ордер не містить всіх необхідних реквізитів, передбачених пунктом 12 Положення, як-то - серію, порядковий номер ордера, назву органу, в якому надається правова допомога адвокатом, двовимірний штрих-код (QR-код) з посиланням на профайл адвоката в ЄРАУ.

Разом з тим, в постанові об`єднаної палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 20.01.2025 у справі №  761/5872/24 зазначено: "… відсутність у частині четвертій статті 62 ЦПК України вказівки на договір про надання правничої допомоги зовсім не виключає права адвоката підтвердити такі повноваження безпосередньо договором про надання правничої допомоги, який згідно з частиною першою і змістом частини третьої статті 26 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" у системному зв`язку одночасно і є тим документом, що посвідчує повноваження адвоката на надання правничої допомоги.

За відсутності відомостей, що свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю визнане у передбаченому законом порядку недійсним або є скасованим, припинення (зупинення) права на заняття адвокатською діяльністю, у суду немає підстав ставити під сумнів статус представника учасника справи як адвоката".

Отже, Верховний Суд у наведеній постанові виснував, що договір про надання правничої допомоги та чинне свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю є належним підтвердженням повноважень адвоката на представництво інтересів учасника справи в суді навіть за відсутності належним чином оформленого ордера.

Близький за змістом висновок містить постанова Верховного Суду від 12.09.2022 у справі №  911/231/22.

ВИСНОВОК: З 01.01.2022 видача нових ордерів можлива лише шляхом їх  формування на сайті НААУ, втім стара форма ордеру буде дійсною за умови, що такі повноваження виникли в адвоката в конкретній справі до 01.01.2022 р.

Разом з цим, виходячи із судової практики Верховного суду, для належного підтвердження повноважень адвоката замість ордеру можна використовувати договір про надання правничої допомоги разом із діючим свідоцтвом адвоката.

 

 

 

Матеріал по темі: «Повноваження адвоката можуть бути підтверджені договором про надання правничої допомоги»
 

 

 

Теги: ордер, адвокат, наау, рада адвокатів, керівник, адвокатське бюро, печатка, підпис, видача ордерів, Верховний суд, Адвокат Морозов

Повноваження адвоката можуть бути підтверджені договором про надання правничої допомоги

 

Адвокат Морозов (судовий захист)

Процесуальне підтвердження адвокатом своїх повноважень на участь у справі: довіреність, ордер або договір про надання правничої допомоги

20 січня 2025 року Верховний Суд у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду в рамках справи № 761/5870/24, провадження № 61-5803сво24 (ЄДРСРУ № 124596549) досліджував питання щодо процесуального підтвердження адвокатом своїх повноважень на участь у справі.

У частині четвертій статті 62 ЦПК України передбачено, що повноваження адвоката як представника підтверджуються довіреністю або ордером, виданим відповідно до Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність».

У разі подання представником заяви по суті справи в електронній формі він може додати до неї довіреність або ордер в електронній формі, на які накладено кваліфікований електронний підпис відповідно до вимог закону та Положення про Єдину судову інформаційно-комунікаційну систему та/або положень, що визначають порядок функціонування її окремих підсистем (модулів) (частина сьома статті 62 ЦПК України).

До позовної заяви, підписаної представником позивача, додається довіреність чи інший документ, що підтверджує повноваження представника позивача (частина сьома статті 177 ЦПК України).

Адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правничої допомоги. Документами, що посвідчують повноваження адвоката на надання правничої допомоги, можуть бути: 1) договір про надання правничої допомоги; 2) довіреність; 3) ордер; 4) доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правничої допомоги. Ордер - письмовий документ, що у випадках, встановлених цим Законом та іншими законами України, посвідчує повноваження адвоката на надання правової допомоги. Ордер видається адвокатом, адвокатським бюро або адвокатським об`єднанням та повинен містити підпис адвоката. Рада адвокатів України затверджує типову форму ордера. Повноваження адвоката як захисника або представника в господарському, цивільному, адміністративному судочинстві, кримінальному провадженні, розгляді справ про адміністративні правопорушення, а також як уповноваженого за дорученням у конституційному судочинстві підтверджуються в порядку, встановленому законом. Адвокат зобов`язаний діяти в межах повноважень, наданих йому клієнтом, у тому числі з урахуванням обмежень щодо вчинення окремих процесуальних дій (статті 26 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).

Зі змісту частин першої, третьої статті 26 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» випливає, що ордер може бути оформлений адвокатом (адвокатським бюро, адвокатським об`єднанням) лише на підставі вже укладеного договору. Адвокат несе кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення суду про повноваження представляти іншу особу в суді, а так само умисне невнесення адвокатом до ордера відомостей щодо обмежень повноважень, установлених договором про надання правничої допомоги

(стаття 400-1 КК України). Схожі за змістом правові висновки викладено в постанові Великої Палати Верховного Суду від 05 грудня 2018 року у справі № П/9901/736/18 (провадження № 11-989заі18), в постановах Верховного Суду від 03 серпня 2020 року у справі № 428/3851/19, від 12 липня 2021 року у справі № 750/7902/20-ц).

(!!!) Об`єднана палата зауважує, що адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правничої допомоги. У цивільному судочинстві повноваження адвоката як представника можуть підтверджуватися довіреністю або ордером, які видаються на підставі договору відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Ордер видається адвокатом (адвокатським бюро або адвокатським об`єднанням) у письмовій (електронній) формі та повинен містити підпис адвоката (електронний підпис). Тобто, ордер по суті є заявою самого адвоката про наявність у нього повноважень на представництво інтересів іншої особи на підставі укладеного з нею договору про надання правничої допомоги.

ВИСНОВКИ про застосування норм права:

Адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правничої допомоги. У цивільному судочинстві повноваження адвоката як представника можуть підтверджуватися довіреністю або ордером, які видаються на підставі договору відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Ордер видається адвокатом (адвокатським бюро або адвокатським об`єднанням) у письмовій (електронній) формі та повинен містити підпис адвоката (електронний підпис). Тобто, ордер по суті є підтвердженням наявності у адвоката повноважень на представництво інтересів іншої особи на підставі укладеного з нею договору про надання правничої допомоги.

Відсутність у частині четвертій статті 62 ЦПК України вказівки на договір про надання правничої допомоги зовсім не виключає права адвоката підтвердити такі повноваження безпосередньо договором про надання правничої допомоги, який згідно з частиною першою статті 26 Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність» одночасно і є тим документом, що посвідчує повноваження адвоката на надання правничої допомоги.

За відсутності відомостей, що свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю визнане у передбаченому законом порядку недійсним або є скасованим, припинення (зупинення) права на заняття адвокатською діяльністю, у суду немає підстав ставити під сумнів статус представника учасника справи як адвоката.

 

Матеріал по темі: «Стягнення судових витрат на стадії судового контролю за виконанням судових рішень»
 

 

Теги: ордер, адвокат, наау, рада адвокатів, керівник, адвокатське бюро, печатка, підпис, видача ордерів, Верховний суд, Адвокат Морозов

На засіданнях МСЕК може бути присутній адвокат з можливістю відео-, аудіофіксації

 

Адвокат Морозов (судовий захист)

На засіданнях МСЕК, за заявою особи, може бути присутній адвокат з можливістю відео-, аудіофіксації засідання медико-соціальної експертної комісії 

20.11.2024 р. набув чинності закон «Про внесення змін до деяких законів України щодо удосконалення процедур проведення медико-соціальної експертизи», яким у ст. 7 у Законі України "Про реабілітацію осіб з інвалідністю в Україні" внесені доповнення щодо можливості присутності адвоката на час проведення експертизи на засіданні медико-соціальної експертної комісії за заявою особи. 

«Під час проведення експертизи на засіданні медико-соціальної експертної комісії за заявою особи може бути присутній її адвокат, законний представник або представник за довіреністю та/або лікар або фахівець з реабілітації у сфері охорони здоров’я, участь якого особа забезпечує самостійно. Заява в довільній формі має містити дані адвоката, законного представника або представника за довіреністю, а також добровільну згоду особи на розголошення її медичної інформації. 

Особа, її адвокат, законний представник або представник за довіреністю має право самостійно здійснювати відео-, аудіофіксацію засідання медико-соціальної експертної комісії щодо такої особи з використанням технічних засобів. 

Запис може бути долучений до матеріалів, що подаються у разі оскарження прийнятого рішення. 

Особа, її адвокат, законний представник або представник за довіреністю має право за допомогою власних технічних засобів здійснювати фотофіксацію документів, що формуються медико-соціальною експертною комісією в рамках розгляду справи особи».

 

Умови для відшкодування витрат на професійну правову допомогу

 

Адвокат Морозов (судовий захист)

Верховний суд: умови для відшкодування витрат на професійну правову допомогу

14 листопада 2024 року Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду в рамках справи № 161/629/23, провадження № 61-17343св23 (ЄДРСРУ № 123015778) досліджував питання щодо умов для відшкодування витрат на професійну правову допомогу.

У частині восьмій статті 141 ЦПК України зазначено, що розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву.

У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

Якщо сторона з поважних причин не може подати докази, що підтверджують розмір понесених нею судових витрат до закінчення судових дебатів у справі, суд за заявою такої сторони, поданою до закінчення судових дебатів у справі, може вирішити питання про судові витрати після ухвалення рішення по суті позовних вимог. Для вирішення питання про судові витрати суд призначає судове засідання, яке проводиться не пізніше двадцяти днів з дня ухвалення рішення по суті позовних вимог. У випадку, визначеному частиною другою цієї статті, суд ухвалює додаткове рішення в порядку, передбаченому статтею 270 цього Кодексу (стаття 246 ЦПК України).

Отже, для відшкодування витрат на професійну правову допомогу учасник справи зобов`язаний надати суду докази понесення таких витрат до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, якщо до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву та подала попередній розрахунок таких витрат.

Водночас суд, вирішуючи питання про стягнення витрат на професійну правничу допомогу, зобов`язаний врахувати подані стороною у строк, визначений частиною восьмою статті 141 ЦПК України, докази, надати їм належну оцінку і лише після цього прийняти відповідне судове рішення з цього питання.

Норма частини восьмої статті 141 ЦПК України щодо строку та порядку подання доказів про розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, має застосовуватися і до справ, що розглядаються в спрощеному провадженні, де судових дебатів немає.

Указані висновки узгоджуються з позицією Великої Палати Верховного Суду щодо порядку стягнення витрат на правову допомогу, викладеною у додатковій постанові від 19 лютого 2020 року у справі № 755/9215/15 (провадження № 14-382цс19).

ВИСНОВОК: Для відшкодування витрат на професійну правову допомогу учасник справи зобов`язаний надати суду докази понесення таких витрат до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови: 1)якщо до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву та 2) подала попередній розрахунок таких витрат.

  

 

 

Матеріал по темі: «Відшкодування витрат на правову допомогу представнику сторони, який залучив іншого представника»
 

Особливості підписання адвокатського ордеру

 

Адвокат Морозов (судовий захист)

Особливості підписання адвокатського ордеру власноручним підписом або за допомогою ЄЦП

06 листопада 2024 року Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду в рамках справи № 483/346/24, провадження № 61-13383св24 (ЄДРСРУ № 122926897) досліджував питання щодо особливості підписання адвокатського ордеру власноручним підписом або за допомогою ЄЦП.

Ніхто не може бути обмежений у праві на доступ до правосуддя, яке охоплює можливість особи ініціювати судовий розгляд та брати безпосередню участь у судовому процесі, або позбавлений такого права. Відмова суду в прийнятті позовних заяв, скарг, оформлених відповідно до процесуального закону, є порушенням права на судовий захист, яке згідно статті 64 Конституції України не може бути обмежене, навіть в умовах воєнного стану (див. ухвалу Верховного Суду в складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 22 червня 2022 року в справі № 204/2321/22 (провадження № 61-4845св22), пункт 7.46 постанови Великої Палати Верховного Суду від 13 вересня 2023 року в справі № 204/2321/22 (провадження № 14-48цс22)).

Гарантування кожному права на судовий захист та заборона обмеження в такому праві, в тому числі в умовах інтенсивної діджиталізації суспільства, повномасштабної збройної агресії проти України російської федерації та введення воєнного стану на всій території України, хоча б з точки зору найвищої соціальної цінності життя та здоров`я людини, спонукають до сприяння в забезпеченні плюралізму способів звернення до суду, а не їх обмеження судами (див. ухвалу Верховного Суду в складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 22 червня 2022 року в справі № 204/2321/22 (провадження № 61-4845св22)).

Європейський суд з прав людини зауважив, що внутрішньодержавним судам при застосуванні процесуальних норм належить уникати як надмірного формалізму, так і надмірної гнучкості, які можуть призвести до скасування процесуальних вимог, встановлених законом (SHISHKOV v. RUSSIA, № 26746/05, § 110, ЄСПЛ, від 20 лютого 2014 року).

Особа, яка зареєструвала електронний кабінет в Єдиній судовій інформаційно-комунікаційній системі або її окремій підсистемі (модулі), що забезпечує обмін документами, може подавати процесуальні, інші документи, вчиняти інші процесуальні дії в електронній формі виключно за допомогою Єдиної судової інформаційно-комунікаційної системи або її окремої підсистеми (модуля), що забезпечує обмін документами, з використанням кваліфікованого електронного підпису або засобів електронної ідентифікації, що мають високий рівень довіри, відповідно до вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронну ідентифікацію та електронні довірчі послуги», якщо інше не передбачено цим Кодексом (абзац 2 частини восьмої статті 14 ЦПК України).

Документи (в тому числі процесуальні документи, письмові та електронні докази тощо) можуть подаватися до суду, а процесуальні дії вчинятися учасниками справи в електронній формі з використанням Єдиної судової інформаційно-комунікаційної системи, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом. Процесуальні документи в електронній формі мають подаватися учасниками справи до суду з використанням Єдиної судової інформаційно-комунікаційної системи в порядку, визначеному Положенням про Єдину судову інформаційно-комунікаційну систему та/або положеннями, що визначають порядок функціонування її окремих підсистем (модулів) (частини п`ята, шоста статті 43 ЦПК України).

У разі подання представником заяви по суті справи в електронній формі він може додати до неї довіреність або ордер в електронній формі, на які накладено кваліфікований електронний підпис відповідно до вимог закону та Положення про Єдину судову інформаційно-комунікаційну систему та/або положень, що визначають порядок функціонування її окремих підсистем (модулів) (частина сьома статті 62 ЦПК України).

Касаційний суд звертає увагу на те, що рішенням Ради адвокатів України від 08 червня 2024 року № 36 «Про внесення змін до Положення про ордер на надання правничої допомоги та до рішення РАУ № 162 від 04 серпня 2017 року»:

викладено пункт 2, Положення у новій редакції: «9. Ордер, що видається адвокатом, який здійснює свою діяльність індивідуально, підписується адвокатом (власноручно або електронним підписом) та посвідчується печаткою адвоката (за її наявності).»;

доповнено пункт 12 Положення новим підпунктом 12.15 наступного змісту: «12.15. Ордер вважається підписаним адвокатом (керівником адвокатського бюро/адвокатського об`єднання), якщо у графі «Адвокат» міститься або власноручний (фізичний) підпис; або ордер засвідчено електронним підписом; або електронним підписом засвідчено документ, додатком до якого є ордер».

Європейський суд з прав людини зауважив, що «зобов`язання використовувати електронний зв`язок для звернення до апеляційного суду має на меті гарантувати належне відправлення правосуддя та дотримання принципу правової визначеності шляхом прискорення, полегшення та підвищення надійності процедурних обмінів. Усвідомлюючи бум дематеріалізації правосуддя в державах-членах і виклики, пов`язані з цим, Суд переконаний, що цифрові технології можуть сприяти кращому відправленню правосуддя і бути поставленим на службу правам, гарантованим статтею 6 § 1 Конвенції тому Суд погоджується, що така мета є законною» (CASE OF XAVIER LUCAS v. FRANCE, 15567/20 § 46, ЄСПЛ, від 09 червня 2022 року).

ВИСНОВКИ:

гарантування кожному права на судовий захист та заборона обмеження в такому праві, в тому числі в умовах інтенсивної діджиталізації суспільства, повномасштабної збройної агресії проти України російської федерації та введення воєнного стану на всій території України, хоча б з точки зору найвищої соціальної цінності життя та здоров`я людини, спонукають до сприяння в забезпеченні плюралізму способів взаємодії між судами та учасниками судового процесу, способів підписання ордеру, а не їх обмеження судами;

ордер має бути підписаний адвокатом;

ордер вважається таким, що містить підпис адвоката за умови, що: він містить власноручний («фізичний») підпис, він підписаний електронним підписом, він є додатком до документа, який підписано електронним підписом

у випадку, якщо ордер додано до документа, що посвідчений електронним підписом, додаткового накладення окремого власноручного («фізичного») чи електронного підпису на ордер не вимагається.

 

 

 

Матеріал по темі: «Підписання електронного ордеру адвоката за допомогою іншого засобу, аніж «Електронний суд»»

 

 

 

 

Теги: ордер, адвокат, наау, рада адвокатів, керівник, адвокатське бюро, печатка, підпис, видача ордерів, Верховний суд, Адвокат Морозов

Окремі думки суддів ОП ККС Верховного суду щодо проведення невідкладного обшуку

 

Адвокат Морозов (судовий захист)

Окремі думки  суддів ОП ККС  Верховного суду щодо проведення невідкладного обшуку з метою врятування майна без ухвали слідчого судді (витяг)

 

Окрема думка № 1 (справа № 466/525/22, провадження № 51-7310кмо23, ЄДРСРУ № 122333181) 

Законодавець зазначив, що невідкладний обшук може проводитися, зокрема з метою врятування майна, але необхідність віднайти і вилучити об`єкти, які можуть бути речовими доказами, сама по собі не може тлумачитись як врятування майна за ч. 3 ст. 233 КПК, адже для врятування майна необхідна реальна загроза його знищення або ж втрати.

Невідкладність проведення обшуку насамперед передбачає усвідомлення органом досудового розслідування того факту, що у випадку його непроведення те майно, яке або є предметом кримінального правопорушення, або зберегло на собі сліди його вчинення може бути знищеним. Тобто існує ризик того, що певні фактичні обставини у кримінальному провадженні неможливо буде встановити, що ставить під загрозу ефективність розслідування загалом.

Якщо у сторони обвинувачення є обґрунтовані підозри для того, щоб припускати, що таке майно може бути знищеним - може йтися про невідкладний обшук.

 

Окрема думка № 2 (справа № 466/525/22, провадження № 51-7310кмо23, ЄДРСРУ № 122543834)

Більшість ґрунтує свою позицію, по-перше, на тому, що частина 3 статті 233 Кримінального процесуального кодексу (КПК) становить собою «інший, встановлений законом, порядок проведення в них огляду і обшуку» в значенні статті 30 Конституції.

Це помилкове тлумачення. В цій частині стаття 233 КПК передбачає, що увійти до володіння особи без ухвали слідчого судді можливо «лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням … та майна …».

Врятування майна означає запобігання його знищенню, зусилля, спрямовані на відвернення або принаймні зменшення шкоди, яка може бути завдана інтересам володільця майна. Зусилля, спрямовані на відшукання майна, яке володілець зберігає або сховав з метою убезпечити від загроз, далекі від наміру «врятувати майно».

Право на недоторканість приватного володіння - це ознака, що відрізняє безправне суспільство від суспільства, де панує право. Право не зазнавати втручання держави до тих пір, поки суддя не зважить всі докази і не дійде висновку, що саме за таких обставин приватність має поступитися нагальним суспільним потребам, - це те, заради чого і створюються конституції.

Захисту цього права підпорядкована і заборона проникнення до володіння без ордеру, і вимога обґрунтувати необхідність обшуку слідчому судді (стаття 234 КПК), і вимога визнати недопустимими докази, отримані внаслідок процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу (частина 2 статті 87 КПК).

Отже, вимога отримання попереднього дозволу судді на проникнення до володіння має залишатися непорушною, крім виключних, зазначених у Конституції, випадків в їх традиційній інтерпретації.

Знак рівняння між «врятуванням майна» і «виявленням та вилученням доказів», поставлений цією постановою, практично зітер межу між ординарним обшуком, який має проводитися на підставі судового рішення, і невідкладних обшуком; і це загрожує перетворенню винятку на правило.

 

 

 

 

Матеріал по темі: «Проведення обшуку до, а не після отримання дозволу слідчого судді»

 

 

 

Теги:обшук, проведення_обшуку, без_ухвали_слідчого_судді, слідчий, прокурор, адвокат, легалізація_обшуку, проникнення_у_приміщення, судова_практика, Верховний_суд, Адвокат_Морозов

Можливість надання адвокату статусу безробітного

 

Адвокат Морозов (судовий захист)

Адвокат не може вважатися незайнятою особою з часу отримання ним свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та до моменту зупинення / припинення цього права

28 серпня 2024 року Велика Палата Верховного Суду в рамках справи № 761/38813/21, провадження № 14-76цс24 (ЄДРСРУ № 121571331) досліджувала питання щодо можливості присвоєння адвокату статусу безробітного

Безробітний - особа віком від 15 до 70 років, яка через відсутність роботи не має заробітку або інших передбачених законодавством доходів як джерела існування, готова та здатна приступити до роботи (пункт 2 частини першої статті 1 Закону України «Про зайнятість населення»)

Безробіття - соціально-економічне явище, за якого частина осіб не має змоги реалізувати своє право на працю та отримання заробітної плати (винагороди) як джерела існування (пункт 1 частини першої статті 1 Закону України «Про зайнятість населення»).

У пунктах 1 та 2 частини першої статті 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» наведено такі визначення: адвокат - фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах та в порядку, що передбачені цим Законом; адвокатська діяльність - незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правничої допомоги клієнту.

Згідно з частинами другою та третьою статті 4 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокат України здійснює адвокатську діяльність на всій території України та за її межами, якщо інше не передбачено міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, або законодавством іноземної держави. Адвокат може здійснювати адвокатську діяльність індивідуально або в організаційно-правових формах адвокатського бюро чи адвокатського об`єднання (організаційні форми адвокатської діяльності).

Відповідно до частини першої статті 13 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокат, який здійснює адвокатську діяльність і працює індивідуально, є самозайнятою особою.

У пункті 14.1.226 статті 14 ПК України визначено, що самозайнята особа - платник податку, який є фізичною особою - підприємцем або провадить незалежну професійну діяльність за умови, що така особа не є працівником в межах такої підприємницької діяльності чи працівником у межах незалежної професійної діяльності.

Згідно зі статтею 4 Закону України «Про зайнятість населення» до зайнятого населення належать особи, які працюють за наймом на умовах трудового договору (контракту) або на інших умовах, передбачених законодавством, особи, які забезпечують себе роботою самостійно (у тому числі члени особистих селянських господарств), проходять військову чи альтернативну (невійськову) службу, на законних підставах працюють за кордоном та які мають доходи від такої зайнятості, а також особи, які навчаються за денною або дуальною формою здобуття освіти у закладах загальної середньої, професійної (професійно-технічної), фахової передвищої та вищої освіти та поєднують навчання з роботою.

У пункті 5 частини першої статті 4 Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування» та підпункті 7 пункту 11 Прикінцевих та перехідних положень цього ж Закону, у редакції, що діяла до 31 грудня 2014 року, законодавець визначив, які особи забезпечують себе роботою самостійно. До них належать особи, які займаються незалежною професійною діяльністю, а саме науковою, літературною, артистичною, художньою, освітньою або викладацькою, а також медичною, юридичною практикою, в тому числі адвокатською, нотаріальною діяльністю, або особи, які провадять релігійну (місіонерську) діяльність, іншу подібну діяльність та отримують дохід безпосередньо від цієї діяльності, за умови, що такі особи не є найманими працівниками чи підприємцями.

У подальшому Законом України від 28 грудня 2014 року № 77-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо реформування загальнообов`язкового державного соціального страхування та легалізації фонду оплати праці» пункт 5 частини першої статті 4 Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування» викладено в новій редакції, якою замість визначення осіб, які забезпечують себе роботою самостійно, наведено визначення осіб, які провадять незалежну професійну діяльність. При цьому у цій редакції перелік осіб, як провадять незалежну професійну діяльність, залишився аналогічним тому, що був раніше.

Відповідно до пункту 14.1.226 статті 14 ПК України незалежна професійна діяльність - участь фізичної особи у науковій, літературній, артистичній, художній, освітній або викладацькій діяльності, діяльність лікарів, приватних нотаріусів, приватних виконавців, адвокатів, арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів), аудиторів, бухгалтерів, оцінщиків, інженерів чи архітекторів, особи, зайнятої релігійною (місіонерською) діяльністю, іншою подібною діяльністю за умови, що така особа не є працівником або фізичною особою - підприємцем (за виключенням випадку, передбаченого пунктом 65.9 статті 65 ПК) та використовує найману працю не більш як чотирьох фізичних осіб.

За правилами пункту 63.5 статті 63 ПК України всі фізичні особи - платники податків та зборів реєструються у контролюючих органах шляхом включення відомостей про них до Державного реєстру фізичних осіб - платників податків у порядку, визначеному цим Кодексом. Фізичні особи - підприємці та особи, які мають намір провадити незалежну професійну діяльність, підлягають взяттю на облік як самозайняті особи у контролюючих органах згідно з цим Кодексом.

Якщо фізична особа зареєстрована як підприємець та при цьому така особа провадить незалежну професійну діяльність, така фізична особа обліковується як фізична особа - підприємець з ознакою провадження незалежної професійної діяльності (пункт 65.9 статті 65 ПК України).

Так, у справі № 757/17820/17-ц Верховний Суд виснував, що необхідними умовами для визнання особи безробітною і для виплати відповідної грошової допомоги є не формальна реєстрація особи як суб`єкта підприємницької діяльності, фізичної особи - підприємця чи приватного підприємця, а реальне зайняття підприємницькою діяльністю та отримання доходу (прибутку) від такої діяльності, який необхідний людині для забезпечення її фізичного існування.

При цьому прирівняння осіб, що провадять незалежну професійну діяльність, до фізичних осіб - підприємців є некоректним та безпідставним.

В іншій справі № 545/163/17 суди встановили, що відповідач у період призначення та виплати йому допомоги по безробіттю був працевлаштований у товаристві та отримував заробітну плату.

Для вирішення питання залежності допомоги по безробіттю з наявністю в особи, що провадить незалежну професійну діяльність, зокрема в адвоката, роботи (праці) та отримання ним заробітку (доходу) доцільно проаналізувати, крім Законів України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», «Про зайнятість населення» та «Про загальнообов`язкове державне соціальне страхування на випадок безробіття», також положення Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування».

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 1 Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування» єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування - консолідований страховий внесок, збір якого здійснюється до системи загальнообов`язкового державного соціального страхування в обов`язковому порядку та на регулярній основі з метою забезпечення захисту у випадках, передбачених законодавством, прав застрахованих осіб на отримання страхових виплат (послуг) за діючими видами загальнообов`язкового державного соціального страхування.

Пунктом 5 частини першої статті 4 Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування» до платників єдиного внеску віднесено осіб, які провадять незалежну професійну діяльність, а саме наукову, літературну, артистичну, художню, освітню або викладацьку, а також медичну, юридичну практику, в тому числі адвокатську, нотаріальну діяльність, або особи, які провадять релігійну (місіонерську) діяльність, іншу подібну діяльність та отримують дохід від цієї діяльності.

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 7 Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування» сума єдиного внеску не може бути меншою за розмір мінімального страхового внеску на місяць. У разі якщо таким платником не отримано дохід (прибуток) у звітному кварталі або окремому місяці звітного кварталу, такий платник зобов`язаний визначити базу нарахування, але не більше максимальної величини бази нарахування єдиного внеску, встановленої цим Законом. При цьому сума єдиного внеску не може бути меншою за розмір мінімального страхового внеску.

Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що особа після отримання свідоцтва про право заняття адвокатською діяльністю має право на роботу та отримання доходу від цієї роботи, набуває статусу самозайнятої особи і повинна сплачувати єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування. При цьому законодавець не позбавляє адвоката статусу особи, яка провадить незалежну професійну діяльність, на період неотримання останнім заробітку (доходу) та не звільняє адвоката від обов`язку сплачувати цей єдиний внесок.

Відповідно до усталеної судової практики Верховного Суду адвокат звільняється від сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування у разі, якщо він є найманим працівником, оскільки в цьому випадку мета збору єдиного внеску досягається за рахунок його сплати роботодавцем (постанови Верховного Суду від 05 листопада 2018 року у справі № 820/1538/17, від 27 листопада 2019 року у справі № 160/3114/19, від 05 березня 2020 року у справі № 824/509/19-а, від 18 листопада 2021 року у справі № 520/6094/19, від 19 грудня 2022 року у справі №640/9262/19, від 19 червня 2024 року у справі № 480/4744/18).

Крім того, адвокат має право на власний розсуд та без зазначення конкретних причин у будь-який час зупинити свою адвокатську діяльність після чого він втрачає статус особи, яка провадить незалежну професійну діяльність, та відповідно самозайнятої особи, оскільки такий адвокат не має права здійснювати адвокатську діяльність (стаття 31 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).

Також право на заняття адвокатською діяльністю може бути припинено відповідно до частини третьої статті 32 того ж Закону. У разі припинення права на заняття адвокатською діяльністю особа також не може працювати адвокатом.

Відомості про зупинення чи припинення права на заняття адвокатською діяльністю вносяться до Єдиного реєстру адвокатів України (частина шоста статті 31 та частина сьома статті 32 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).

(!!!) У таких випадках та за відсутності іншого виду зайнятості і неможливості реалізувати своє право на працю в інший спосіб така особа може набути статусу безробітного.

ВИСНОВОК: Проаналізувавши наведене вище, Велика Палата Верховного Суду виснує, що відповідно до статті 4 Закону України «Про зайнятість населення» адвокат, право на заняття адвокатською діяльністю якого не зупинено і не припинено, є особою, яка провадить незалежну професійну діяльність (забезпечує себе роботою самостійно), та віднесений до категорії зайнятого роботою населення і це виключає можливість надання йому статусу безробітного.

 

 

Матеріал по темі: «Складові правничої допомоги адвоката які підлягають компенсації»