вторник, 16 января 2018 г.

Відшкодування матеріальної шкоди завданою судовою владою


Адвокат Морозов (судовий захист)

Позовна заява про відшкодування завданої суддею матеріальної шкоди не підлягає розгляду у порядку цивільного судочинства, а належним відповідачем є Держава.

10 січня 2018 року Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду в контексті справи № 454/1642/16-ц (провадження № 61-1091св17, ЄДРСРУ № 71498435) при досліджені питання щодо відшкодуванням завданої суддею матеріальної шкоди фактично підтвердив раніше сформовану правову позицію висловлену Верховним судом України.                                                                                                                 
Такий висновок суду відповідає положенням ст. ст. 56, 126, 129 Конституції України, а також роз'ясненням, наданим судом у п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 13 червня 2007 року № 8 «Про незалежність судової влади», у постанові Пленуму Верховного Суду України від 12 червня 2009 року № 6 «Про деякі питання, що виникають у судовій практиці при прийнятті до провадження адміністративних судів та розгляді ними адміністративних позовів до судів і суддів».

Зазначене також відповідає вимогам ст. ст. 6, 41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

Відповідно до ст. 125 Конституції України (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) в Україні діють місцеві, апеляційні, вищі спеціалізовані та Верховний Суд України.

Особи мають право оскаржити судове рішення до судів вищої інстанції в порядку та з підстав, визначених у процесуальному законодавстві.

Отже, чинне законодавство дає можливість особі повною мірою реалізувати своє право на оскарження судового рішення.

Законність процесуальних актів і дій (бездіяльності) суддів, вчинених при розгляді конкретної справи, не може перевірятися за межами передбаченого законом процесуального контролю.

Аналогічну позицію висловлено у п. 57 Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів, де зазначено, що зміст конкретних судових рішень контролюється, насамперед, за допомогою процедур апеляції або перегляду рішень у національних судах та за допомогою права на звернення до Європейського суду з прав людини.

У Висновку № 3 (2002) Консультативної ради європейських суддів зазначено, що судові помилки щодо юрисдикції чи процедури судового розгляду, у визначенні чи застосуванні закону, здійсненні оцінки свідчень повинні вирішуватися за допомогою апеляції; інші суддівські порушення, які неможливо виправити в такий спосіб (наприклад надмірне затримання вирішення справи), повинні вирішуватися щонайбільше поданням позову незадоволеної сторони проти держави.

ВИСНОВОК: За таких обставин, слід дійти висновку, що належним відповідачем у таких спорах може бути лише держава, а не суди (судді), які діють від імені держави та виконують покладені на них державою функції правосуддя.

Зазначена правова позиція висловлена в постанові Верховного Суду України від 1 березня 2017 року № 6-3139цс16.

Більше того, згідно з п. 5.1. Європейської хартії про закон «Про статус суддів» прийнятої Радою Європи 10  липня 1998  р. у випадку невиконання суддею одного із своїх обов'язків, чітко визначених законом, він може підлягати санкції лише на підставі рішення за пропозицією, рекомендацією або згодою комітету або органу, принаймні половина складу якого обрані судді.

В свою чергу п.  5.2 Хартії вказує, що відшкодування збитків за шкоду, заподіяної неправомірно в результаті рішення або поведінки судді при виконанні ним його посадових обов’язків, гарантується державою.

Між тим, в Законі може бути передбачено право держави вимагати від судді в судовому порядку відшкодування таких витрат, але не більше встановлених розмірів, у випадку грубого порушення правил, які регулюють виконання суддівських обов’язків.





Теги: відшкодування завданою суддею матеріальної шкоди, належний відповідач, шкода завдана органами судової влади, підсудність, судова практика, позов на суддю, відповідальність судді, Адвокат Морозов


четверг, 11 января 2018 г.

Верховний суд: підтвердження повноважень представника юридичної особи


Адвокат Морозов (судовий захист)

Верховний суд: умови з дотриманням яких, повноваження представника юридичної особи вважаються належним чином підтвердженими.

Відповідно до частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
Пунктом 1 частини п'ятої статті 332 КАС України встановлено, що касаційна скарга не приймається до розгляду і повертається суддею-доповідачем якщо касаційна скарга подана особою, яка не має адміністративної процесуальної дієздатності, не підписана або підписана особою, яка не має права її підписувати, або особою, посадове становище якої не зазначено.
Згідно з частиною третьою статті 55 КАС України юридична особа, суб'єкт владних повноважень, який не є юридичною особою, бере участь у справі через свого керівника або члена виконавчого органу, уповноваженого діяти від її (його) імені відповідно до закону, статуту, положення (самопредставництво юридичної особи), або через представника.
За змістом частин першої, третьої статті 59 КАС України повноваження представників сторін та інших учасників справи мають бути підтверджені довіреністю фізичної або юридичної особи, зокрема, довіреність від імені юридичної особи видається за підписом (електронним цифровим підписом) посадової особи, уповноваженої на це законом, установчими документами.
Частиною шостою статті 59 КАС України встановлено, що оригінали документів, зазначених у цій статті, копії з них, засвідчені суддею, або копії з них, засвідчені у визначеному законом порядку, приєднуються до матеріалів справи.
Частиною 4 статті 213 КАС України встановлено, що касаційна скарга підписується особою, яка її подає, або її представником, який додає оформлений належним чином документ про свої повноваження.
За змістом частини 3 статті 58 КАС України довіреності від імені особи публічного права видаються за підписом керівника або іншої уповноваженої на те особи і засвідчуються печаткою такої особи публічного права (за наявності).
Водночас і нормами КАС України в редакції Закону України від 3 жовтня 2017 року №2147-VІІІ, що набрали чинності 15 грудня 2017 року (частини 3 та 6 статті 59), закріплено, що довіреність від імені юридичної особи видається за підписом посадової особи, уповноваженої на це законом, установчими документами, а її оригінал або засвідчена у визначеному законом порядку копія приєднуються до матеріалів справи.
Таким чином, касаційна скарга від імені Державної фіскальної служби підписана  представником, на підтвердження чого додано копію довіреності, засвідчену цією ж особою, підлягає залишенню без руху  (у другій, третій, четвертій, п’ятій  та ін. справах – поверненню скаржнику (!!!)) для усунення недоліків з наведеними вище приписами процесуального закону (Ухвала ВС від 05.01.2018 р. у справах № 820/3084/17 (ЄДРСРУ № 71489258), №819/492/17  (ЄДРСРУ № 71489263), №815/1832/17  (ЄДРСРУ № 71489241),  804/2619/17 (ЄДРСРУ № 71489235), № 826/6708/15 (ЄДРСРУ № 71489213), № 818/1031/17 (ЄДРСРУ № 71489210) ). 
ВИСНОВОК: Положення наведених норм процесуального права дають підстави для висновку, що повноваження представника юридичної особи, в тому числі суб'єкта владних повноважень, можуть підтверджуватись: довіреністю, яка видана від її імені та підписана особою, уповноваженою на це законом або установчими документами; ордером, виданим відповідно до Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність»; копіями цих документів, засвідченими у встановленому законом порядку чи підписом судді.


Теги: повноваження представника юридичної особи, публічного права, підтвердження повноважень, завірення довіреності, представництво інтересів, ордер, судова практика, Верховний суд, Адвокат Морозов


вторник, 9 января 2018 г.

Процесуальні обмеження в праві доступу до Верховного суду



Процесуальні обмеження в праві доступу до Верховного суду.

Верховний суд в контексті справи № 910/4502/17 (ЄДРСРУ № 71446413) зауважує , що право на суд,  одним з аспектів якого є право на доступ до суду,  не є абсолютним,  воно за своїм  змістом може підлягати обмеженням,  особливо щодо умов прийнятності скарги на рішення.  Ці обмеження повинні переслідувати легітимну мету, крім того,  має  бути  розумний  ступінь  пропорційності між використаними засобами та поставленими цілями (Рішення Європейського суду з прав людини від 18.11.2010р. по справі "Мушта проти України").

Відповідно до п.1. Розділу 6 "Прикінцеві положення" Закону України "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів" від 03.10.2017р. № 2147-VIII, цей Закон набирає чинності з дня початку роботи Верховного Суду, визначеного рішенням його Пленуму відповідно до Закону України "Про судоустрій і статус суддів".  Вказаний Закон № 2147-VIII оприлюднений в газеті "Голос України" №221-222 від 28.11.2017р

(!!!) Відповідно до п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду № 2 від 30.11.2017р. днем початку роботи Верховного Суду визначено 15 грудня 2017 року. Дана Постанова оприлюднена в газеті "Голос України" №225 від 01.12.2017р.

Таким чином,  станом  на 15.12.2017р. суб’єктам господарювання, з офіційно оприлюднених відомостей, було відомо про те, що 15 грудня 2017 року вже діє нова редакція Господарського процесуального кодексу України, яка не передбачає процесуального права ТОВ на звернення з заявою заяву про перегляд постанови Вищого господарського суду України. Дані процесуальні обмеження були чіткими та передбачуваними для заявника. Однак, заявник, діючи з неналежною сумлінністю, звернувся з цією заявою до Верховного Суду України в період дії нової редакції Господарського процесуального кодексу України.


суббота, 6 января 2018 г.

Порушення принципу Європейського суду - res judicata



Адвокат Морозов (судовий захист)

Res judicata або порушення статті 6 принципу Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та вимог Європейського суду .
Нещодавня ухвала ВССУ  від 13.12.2017 р. за № 308/11916/15-ц (ЄДРСРУ № 70903447) передбачає наступне:  відсутність у сторони повного тексту судового рішення унеможливлює мотивування апеляційної скарги.
Більше того,  постанови Верховного Суду України від 08.02.2017 року у справі N 6-3102цс16, від 05.10.2016 року у справі N 6-1724цс16, від 07.09.2016 року у справі N 6-1250цс16 вказують на необхідність поновлення процесуальних строків на апеляційне оскарження судового рішення з підстав невчасного та/або затримки поштового відправлення останнього.  
Окремо необхідно вказати, що 06.12.2017 р. Верховний суд України, в контексті справи № 6-1619цс17, в черговий раз досліджував питання щодо несвоєчасного отримання судового  рішення сторонами, як підставу визнання поважною причиною пропуску строку на оскарження останнього.
У своїй практиці Європейський суд з прав людини вказує на те, що право на справедливий розгляд судом, яке гарантовано п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, має розумітися у світлі преамбули Конвенції, у відповідній частині якої зазначено, що верховенство права є спільною спадщиною Високих Договірних Сторін. Одним із фундаментальних аспектів верховенства права є принцип юридичної визначеності, який передбачає повагу до принципу res judicata - принципу остаточності рішень суду (див., mutatis mutandis, рішення у справі «Рябих проти Росії» (Ryabykh v. Russia), заява № 52854/99, п. 52, ECHR 2003-X). Європейський суд з прав людини в рішенні від 10 липня 1984 року у справі «Гінчо  проти Португалії» передбачив, що держави - учасниці Ради Європи зобов'язані організовувати свою правову систему таким чином, щоб забезпечити додержання положень пункту 1 статті 6 Конвенції та вимог щодо судового розгляду упродовж розумного строку.
Відповідно до практики Європейського суду з прав людини гарантії (надалі - Суду) держава, яка створює суди апеляційної чи касаційної інстанцій, має забезпечити, щоб особи, які відповідають перед законом, мали можливість користуватись всіма фундаментальними гарантіями статті 6 Конвенції в провадженнях у цих судах (див. рішення у справі "Делкурт проти Бельгії", від 17 січня 1970 року, пункт 25, Серія А N 11; п. 27 рішення Суду у справі "Пелевін проти України", no. 24402/02, від 20.05.2010 року).
Однак, при цьому, Суд зазначає, що право на доступ до суду, не є абсолютним, воно за своїм змістом може підлягати обмеженням, особливо щодо умов прийнятності скарги на рішення. Норми, які регламентують строки подання скарг, безумовно, передбачаються для забезпечення належного відправлення правосуддя і дотримання принципу юридичної визначеності. Зацікавлені особи повинні розраховувати на те, що ці норми будуть застосовані. У той же час такі норми або їх застосування мають відповідати принципу юридичної визначеності та не перешкоджати сторонам використовувати наявні засоби (див. пункти 22 - 23 рішення у справі "Мельник проти України" від 28.03.2006 року, пункти 37-38 рішення у справі "Мушта проти України" від 18.11.2010 року) .
У п. 41 рішення від 03.04.2008 року "Пономарьов проти України" Суд вказав, що: "правова система багатьох країн-членів передбачає можливість продовження строків, якщо для цього є обґрунтовані підстави. Разом з тим, якщо строк на ординарне апеляційне оскарження поновлений зі спливом значного періоду часу та за підстав, які не видаються переконливими, таке рішення може порушити принцип юридичної визначеності, так як і перегляд в порядку нагляду. Суд визнає, що вирішення питання щодо поновлення строку на оскарження перебуває в межах дискреційних повноважень національних судів, однак такі повноваження не є необмеженими. Від судів вимагається вказувати підстави. Однією із таких підстав може бути, наприклад, неповідомлення сторін органами влади про прийняті рішення у їхній справі. Проте навіть тоді можливість поновлення не буде необмеженою, оскільки сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження. У кожній справі національні суди мають перевіряти, чи підстави для поновлення строків для оскарження виправдовують втручання у принцип res judicata (принцип юридичної визначеності), особливо як у цій справі, коли національне законодавство не обмежує дискреційні повноваження судів ні у часі, ні в підставах для поновлення строків".
Таким чином, отримання заявником судового рішення після закінчення процесуального строку на його оскарження безумовно має братися до уваги при вирішенні питання про поновлення строку на касаційне оскарження,  і за певних обставин недотримання судом строків надсилання постанови може свідчити про поважність причин пропуску процесуального строку (постанова судових палат у цивільних та господарських справах Верховного Суду України від 8 лютого 2017 року у справі N 6-3102цс16, постанова Судової палати у цивільних справах Верховного Суду України від 1 березня 2017 р. у справі N 6-2818цс16, постанова Судової палати у цивільних справах Верховного Суду України від 1 березня 2017 року у справі N 6-245цс17). Водночас, таку правову позицію Верховного Суду України не можна розуміти як таку, що дозволяє заявнику у такому разі подавати скаргу протягом невизначного часу, оскільки це б суперечило принципу юридичної визначеності та порушувало права іншої сторони у спорі.
І навіть тоді можливість поновлення не буде необмеженою, оскільки сторони в розумні інтервалів часу мають вживати заходів, аби дізнатися про стан відомого їм судового провадження (див. mutatis mutandis, п. 27 рішення Європейського суду з прав людини від 26.04.2007 р. у справі «Олександр Шевченко проти України» та «Трух проти України» (ухвала) від 14.10.2003 р.).
У такому разі, для забезпечення справедливого балансу інтересів обох сторін спору, заявник має дотримуватися загальний строк на складання та подання касаційної скарги, встановлений у процесуальному Законі, який, зважаючи на обставини справи обчислюється не з дня набрання законної сили постановою апеляційного господарського суду, а з дня отримання її копії стороною (ВГСУ від 04 вересня 2017 року по справі № 910/23546/16, ЄДРСРУ № 68622917).
Більше того, у рішенні ЄСПЛ від 19.02.2009 «Христов проти України», заява №24465/04 Європейський суд зазначив, що  право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п.1 ст. 6 Конвенції, слід тлумачити  в контексті преамбули Конвенції, яка зокрема проголошує верховенство права як складову частину спільної спадщини Договірних держав. Одним  з основоположних аспектів верховенства права є принцип юридичної визначеності, згідно з яким у разі остаточного вирішення спору судами їхнє рішення, що набрало законної сили, не може ставитися під сумнів.
Принцип юридичної визначеності вимагає поваги до принципу res judicata, тобто поваги до остаточного  рішення суду.




Теги:  res judicata, остаточність судового рішення, поновлення строків на оскарження, принцип юридичної визначенності, ЄСПЛ, Європейський суд, судова практика, Адвокат Морозов


пятница, 5 января 2018 г.

Скорочення працівників: переважне право на залишення на роботі


Адвокат Морозов (судовий захист)

Порівняльний аналіз продуктивності та кваліфікації при скороченні працівників підприємства або переважне право на залишення на роботі.
13 грудня 2017 р. в контексті справи № К/800/11083/17 (ЄДРСРУ № 71032156) Вищий адміністративний суд України вказав, що при вивільнені та/або скорочені працівників роботодавець повинен проводити порівняльний аналіз продуктивності та кваліфікації останніх  із наведенням відповідних даних.
Перш за все суд вказав, що громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (частина шоста статті 43 Конституції України).
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом, зокрема, у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників. 
Правова позиція Верховного Суду України викладена у постанові № 6-40цс15 від 01.07.2015 роз'яснює, що ч. 2 ст. 40 КЗпП України встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
(!!!) Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у постанові від 17.02.2015 р. по справі № 21-8а15Якщо порядок звільнення працівника через скорочення штатів не визначений спеціальним законом, суд повинен застосовувати загальні положення норм трудового законодавства. 
Статтею 42 КЗпП України   визначено, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім'ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту»; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п'яти років, з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби. Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.
Згідно частини другої статті 49-2 КЗпП України при вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.
ВАЖЛИВО: Системний аналіз наведених норм права вказує на те, що у першу чергу перевага на залишення на роботі надається особам, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці. При цьому, при проведенні вивільнення орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, за його згодою на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника.
Отже, при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов'язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.
Окремо необхідно вказати, що судова практика не допускає можливості проведення експертизи з метою визначення працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. Тому учасники трудового спору вправі подавати будь-які допустимі докази, що підтверджують факт наявності у працівника, який звільняється, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.
Для такої перевірки повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов'язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. Однією з істотних ознак більш високої продуктивності праці є дисциплінованість працівника.
Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП України.
Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 51 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом (стаття 24 Конституції України).
Поряд з цим, необхідно зазначити, що Верховний Суд України в постановах від 17.10.2011 р. (справа № 21-237а11) та від 28.10.2014 р. (справа № 21-484а14) висловив позицію, що встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, не виключає, а включає зобов'язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи.
ВИСНОВОК: Для виявлення працівників, які мають переважне право залишитися на роботі, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз може бути проведений шляхом приготування довідки у довільній формі чи іншого документу про результати порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі.



Теги: порівняльний аналіз продуктивності праці, переважне право на залишення на роботі, скорочення працівників, звільнення, роботодавець, кваліфікація працівника, дисциплінованість, судова практика, Адвокат Морозов


среда, 3 января 2018 г.

Принцип «мовчазної згоди» відносно документів дозвільного характеру


Адвокат Морозов (судовий захист)

Застосування принципу мовчазної згоди щодо отримання суб’єктом господарювання документів дозвільного характеру, як ефективний спосіб судового захисту.
Пунктом 1 постанови Кабінету Міністрів України від 27 січня 2010 р. за N 77 «Деякі питання застосування принципу мовчазної згоди» встановлено, що в разі ненадання у визначений законом строк суб'єкту  господарювання   документа  дозвільного  характеру  або рішення про відмову у його видачі суб'єкт господарювання має право провадити  певні  дії щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності без одержання документа дозвільного характеру   через   10  робочих  днів  з  дня  закінчення  строку, встановленого  для  видачі  документа  дозвільного  характеру  або прийняття  рішення  про  відмову в його видачі,  на підставі копії опису прийнятих документів з відміткою про дату їх прийняття.  
Більше того, відповідно до принципу мовчазної згоди, передбаченого у статті 1 Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» та у листі Державної регуляторної служби України від 07.07.2015 року суб'єкт господарювання набуває право на провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності без отримання відповідного документа дозвільного характеру, за умови якщо суб'єктом господарювання або уповноваженою ним особою подано в установленому порядку заяву та документи в повному обсязі, але у встановлений законом строк документ дозвільного характеру або рішення про відмову у його видачі не видано або не направлено.
Згідно із частиною шостою статті 4-1 Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» у разі якщо у встановлений законом строк суб'єкту господарювання не видано або не направлено документ дозвільного характеру або рішення про відмову у його видачі, то через десять робочих днів з дня закінчення встановленого строку для видачі або відмови у видачі документа дозвільного характеру суб'єкт господарювання має право провадити певні дії щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності. Копія заяви (опису прийнятих документів) з відміткою про дату їх прийняття є підтвердженням подачі заяви та документів адміністратору або дозвільному органу.
Днем видачі документа дозвільного характеру вважається останній день строку розгляду заяви дозвільним органом, передбаченого законом.
Згідно з абз.7 частини п'ятої статті 4-1 названого Закону письмове повідомлення дозвільного органу про відмову у видачі документа дозвільного характеру надається суб'єкту господарювання особисто або надсилається поштовим відправленням з описом вкладення або у випадках, передбачених законом, - в електронній формі за допомогою засобів телекомунікацій із зазначенням передбачених законом підстав для такої відмови у строк, встановлений для видачі документа дозвільного характеру.
ВАЖЛИВО: У цьому виду спорах окрему увагу заслуговує рішення Вищого адміністративного суду України від 12 грудня 2017 р. у справі № К/800/33972/17 (ЄДРСРУ № 71032083) у відповідності до якого прослідковується наступне: 1) судова інстанція може взяти на себе дискреційні повноваження дозвільного органу; 2) принцип мовчазної згоди може бути застосовано навіть за формальним пропущенням строків дозвільною установою.
Знаковою цю ухвалу ВАСУ робить те, що згідно сталої судової практики суд не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу державної влади (зазначена позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 14.03.2017 року у справі №800/323/16, рішеннях Вищого адміністративного суду України від 05.03.2015 року у справі №К/800/35996/14; від 12.11.2014 року у справі №К/800/57908/13; від 03.092014 у справі №К/9991/62411/12 та інших).
Між тим суд вказав, що Відповідно до Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи №R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Здійснюючи судочинство Європейський суд неодноразово аналізував наявність, межі, спосіб та законність застосування дискреційних повноважень національними органами, їх посадовими особами. Зокрема, в рішенні Європейського суду з прав людини від 17 грудня 2004 року у справі «Педерсен і Бодсгор проти Данії» зазначено, що здійснюючи наглядову юрисдикцію, суд, не ставлячи своїм завданням підміняти компетентні національні органи, перевіряє, чи відповідають рішення національних держаних органів, які їх винесли з використанням свого дискреційного права, положенням Конвенції та Протоколів до неї.
Суд є правозастосовчим органом та не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймати замість нього рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб'єкта владних повноважень.
Разом з тим, у рішенні Європейського суду з прав людини від 02.06.2006 року у справі «Волохи проти України» (заява №23543/02) при наданні оцінки повноваженням державних органів суд виходив з декількох ознак, зокрема щодо наявності дискреції. Так, суд вказав, що норма права є «передбачуваною», якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації - регулювати свою поведінку. «…надання правової дискреції органам виконавчої влади у вигляді необмежених повноважень було б несумісним з принципом верховенства права. Отже, закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам, і порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання».
(!!!) Отже, як вбачається з наведених судових рішень, під дискреційним повноваженням слід розуміти компетенцію суб'єкта владних повноважень на прийняття самостійного рішення в межах, визначених законодавством, та з у рахуванням принципу верховенства права.
Зміст компетенції органу виконавчої влади складають його повноваження - певні права та обов'язки органу діяти, вирішуючи коло справ, визначених цією компетенцією. В одних випадках це зміст прав та обов'язків (право діяти чи утримуватися від певних дій). В інших випадках органу виконавчої влади надається свобода діяти на свій розсуд, тобто оцінюючи ситуацію, вибирати один із кількох варіантів дій (або утримуватися від дій) чи один з варіантів можливих рішень.
Відповідно до рішення по справі «Олссон проти Швеції» від 24 березня 1988 року запорукою вірного застосування дискреційних повноважень є високий рівень правової культури державних службовців.
Колегія суддів звернула увагу на те, що статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
При цьому під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект.
У пункті 145 рішення від 15 листопада 1996 року у справі "Чахал проти Об'єднаного Королівства" (Chahal v. the United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни.
Засіб захисту, що вимагається зазначеною статтею повинен бути ефективним як у законі,  так і на практиці, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави   (п. 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Афанасьєв проти України" від 5 квітня 2005 року (заява № 38722/02)).
Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.
Дана правова позиція узгоджується із позицією, висловленою Верховним Судом України у постанові від 31.05.2016 року по справі № 826/11379/14, від 10.05.2016 року по справі № п/800/362/15, від 20.04.2016 року по справі № 826/16796/14, від 12.04.2016 року по справі № 813/7851/13-а, від 01.03.2016 року по справі № 826/4860/13-а, від 03.02.2016 року по справі № 826/72/15, від 02.02.2016 року по справі № 804/14800/14, від 24.11.2015 року по справі № 816/1229/14 (21-3669а15), від 17.11.2015 року по справі № 2а-18442/11/2670, від 16.09.2015 року по справі  № 826/4418/14 (21- 1465а15).
У цих рішеннях Верховний Суд України наголосив, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії та бездіяльність суб'єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалось примусове виконання рішення.
Відповідно до п.2 ч.2 ст.162 старої редакції КАС України  у разі задоволення адміністративного позову суд може прийняти постанову про зобов'язання відповідача вчинити певні дії, в той же час це фактично відповідає вимогам ч.2 ст. 5 та п.4 ч.2 ст. 245 КАС України (нова редакція).
ВИСНОВОК: враховуючи висновки Державної регуляторної служби України, викладені в листі від 07.07.2015 року, відповідно до яких право суб'єкта господарювання на застосування принципу мовчазної згоди не може бути змінене або припинене у зв'язку із направленням дозвільним органом рішення про відмову у видачі документа дозвільного характеру із порушенням строків, а також необхідність застосування принципу ефективності судового захисту порушених прав, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про наявність підстав задоволення позовних вимог у вигляді зобов'язання суб'єкта владних повноважень прийняти відповідне рішення про надання позивачу відповідних дозволів.





Теги: принцип мовчазної згоди, молчаливое согласие, мовчазна згода, отримання дозвільних документів, ефективний спосіб судового захисту, дозвіл, ліцензія, судова практика, Адвокат Морозов

воскресенье, 31 декабря 2017 г.

Прокуратура в інтересах міської ради: законність звернення до суду

Умови, відповідно до яких, органи прокуратури мають право звертатися до суду за захистом інтересів органів місцевого самоврядування.
Підставою для написання цієї статті слугувала ухвала Господарського суду Дніпропетровської області від 26.12.2017 р. по справі № 904/10542/17, (ЄДРСРУ № 71241995)
Зазначеною ухвалою позовну заяву прокуратури Дніпропетровської області (поданої в інтересах Дніпровської міської ради) було повернуто… підстави повернення – різні предмети спору, об’єднання позовних вимог, що суттєво ускладнить розгляд справи….  але, що мене здивувало, це те що було сплачено судовий збір з бюджету у розмірі близько четверті мільйона гривень.
Для повноти інформації необхідно наголосити, що в рамках аналогічного провадження між третьою особою (податковою інспекцією) та відповідачем (платником податків) вже йде такий спір (стягнення заборгованості з орендної плати за землю) в порядку адміністративного судочинства, однак прокуратура, скоріш за все за погодженням з міською радою (оскільки це передбачає Закон) ініціює аналогічне провадження, але за вимогами ГПК порушуючи вимоги ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», сплачує…ні викидає на вітер четверть мільйона гривень…, виникає питання – навіщо і хто за це буде нести відповідальність?
Обґрунтування порушення.
Так, згідно ч.3 ст. 4 ГПК України встановлює, що до господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.
Згідно ч 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної владиорган місцевого самоврядування чи інший суб’єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.
В свою чергу, ч. 4. ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» передбачає, що   наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.
Окремо необхідно вказати, що відповідно до ст. 20 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» державний контроль за діяльністю органів і посадових осіб місцевого самоврядування може здійснюватися лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, і не повинен призводити до втручання органів державної влади чи їх посадових осіб у здійснення органами місцевого самоврядування наданих їм власних повноважень.
Наприклад, відповідно до правової позиції, яка викладена в постановах Вищого господарського суду України від 20.04.2016 року у справі №925/1476/15 та від 11.05.2016 року у справі № 911/3407/15, де зазначено, що застосовуючи положення ГПК України та Закону України «Про прокуратуру», суди у своїх висновках дійшли висновку, що місцеві суди мали повернути таку заяву в порядку, встановленому ст. 63 ГПК України, оскільки позивачем у справі мали виступати органи місцевого самоврядування, які наділені правом самостійно вирішувати питання місцевого значення в межах закону (ЄДРСРУ № 68349126).
Підсумовуючи зазначене вбачається, що  згідно із новою редакцією закону «Про прокуратуру», яка набрала чинності 15.07.2015, значно звузилися повноваження прокурора щодо представництва в суді, а саме: 1) прокурори повинні втручатися лише тоді, коли особи або їхні представники не здійснюють або неналежним чином здійснюють захист (п. 2 ст. 23); 2) виключається представництво держави в окремих випадках (п.3 ст.23) та 3) вимагається обґрунтування підстав для такого представництва (п. 4 ст. 23).
Враховуючи, що нову редакцію Закону України «Про прокуратуру» прийнято саме з метою наближення до міжнародних стандартів, при її застосуванні слід брати до уваги, що зазвичай Європейський суд з прав людини уникає абстрактного підходу до розгляду питання про участь прокурора в судовому провадженні та вирішує, наскільки участь прокурора в розгляді справи відповідає принципу рівності сторін, вивчаючи кожний випадок окремо.
Так, у справі «Gregorio de Andrade v. Portugal» (№41537/02, 14.11.2006) ЄСПЛ відзначив, що держава несе відповідальність за дії або бездіяльність працівників прокуратури при виконанні ними службових обов’язків (п.38).
Крім того, у справі «Ferreira Alves v. Portugal» (№25053/05, 21.06.2007) ЄСПЛ наголосив, що не має значення, чи виступає прокурор як сторона у справі, оскільки він може вплинути на рішення суду, і такий вплив потенційно може бути не на користь заявника (п.38).
У справі «Менчинська проти Росії» (№42454/02, 15.01.2009) Євросуд відзначив, що сторонами цивільного провадження є позивач та відповідач, яким надаються рівні права, зокрема право на юридичну допомогу. Підтримка, яка надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великої кількості громадян або коли потрібно захистити інтереси держави (п.35). Просте повторення прокуратурою правових доводів, які наводяться однією зі сторін процесу, має сенс лише в тому випадку, коли це відбувається з метою впливу на суд. У звязку з цим ЄСПЛ послався на резолюцію Парламентської асамблеї Ради Європи №1604 (2003) щодо ролі прокуратури в демократичному суспільстві, заснованій на верховенстві права, відповідно до якої її функції не повинні давати приводу для конфлікту інтересів або бути перепоною для окремих осіб для звернення за захистом своїх прав (п.38). У цій справі Євросуд констатував, що втручання прокурора у розгляд справи на стадії оскарження рішення завдало шкоди зовнішнім ознакам справедливого судового розгляду та принципу рівності сторін (п. 39).
У справі «Корольов проти Росії, №2» (№5447/03, 1.04.2010) ЄСПЛ установив: «Прокурор вступив у справу на стадії касаційного провадження, і такий вступ зводився до простої підтримки рішення суду першої інстанції, тобто повторення правових доводів відповідачів, що мало на меті вплинути на суд. Отже, принцип процесуальної рівності, який вимагає встановлення справедливого балансу інтересів сторін, у такій справі дотримано не було».
ВИСНОВОК: Отже, прокурор може звернутися до суду з позовом лише у випадку відсутності відповідного компетентного органу або нездійснення чи неналежного здійснення останнім чи іншим суб’єктом відповідних владних повноважень. При цьому прокурор повинен обґрунтувати наявність підстав такого представництва та надати докази на підтвердження того, що він попередньо повідомляв про це відповідні компетентні органи, які мали б самостійно захищати інтереси держави.



Теги: прокуратура, прокуратура в інтересах міської ради, звернення до суду органів прокуратури, підстави представництва органами прокуратури, судова практика, Адвокат Морозов