Відповідальність нотаріуса за реєстраційні дії з нерухомістю при наявності обмежень в Держреєстрі

 

Адвокат Морозов (судовий захист)

Майнова та кримінальна відповідальності нотаріуса за реєстраційні дії з нерухомістю при наявності обтяжень (обмежень) в державному реєстрі речових прав

13 лютого 2025 року Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду в рамках справи № 643/3313/21, провадження № 51-4101 км 24 (ЄДРСРУ № 125265399)  досліджував питання щодо відповідальності нотаріуса за реєстраційні дії з нерухомістю при наявності обтяжень (обмежень) в державному реєстрі речових прав.

Верховний суд вказує, що з огляду на положення національного законодавства України службова діяльність за своєю суттю передбачає, що службові особи, які її вчиняють, наділяються не тільки правами і повноваженням, але й виконують певні службові обов`язки.

(!) Невиконання чи неналежне виконання службових обов`язків за наявності умов, визначених у диспозиціях частин 1 та 2 ст. 367 КК, тягне за собою відповідальність за службову недбалість.

Службова недбалість є кримінальним правопорушенням з матеріальним складом, а тому воно визнається закінченим, якщо діяння спричинило істотну шкоду чи заподіяло тяжкі наслідки. Для кваліфікації дій особи за ст. 367 КК необхідною умовою є встановлення невиконання або неналежного виконання службових обов`язків, які відносилися до компетенції особи, та існування прямого або ж у деяких випадках опосередкованого зв`язку між такими діями чи бездіяльністю службової особи та наслідками.

Як визначено абзацом 1 примітки до ст. 364 КК, службовими особами у статтях 364, 368, 368-5, 369 цього Кодексу є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, якими особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Суб`єкт владних повноважень - це орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їхні посадові чи службові особи, інший суб`єкт при здійсненні ним владних управлінських повноважень на основі законодавства, у тому числі й ті, на яких покладено виконання делегованих повноважень.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» державна реєстрація речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень - це офіційне визнання і підтвердження державою фактів набуття, зміни або припинення речових прав на нерухоме майно, обтяжень таких прав шляхом внесення відповідних відомостей до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.

Крім того, згідно з п. 9 ч. 1 ст. 10 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» реєстраційна дія - державна реєстрація прав, взяття на облік безхазяйного нерухомого майна, а також інші дії, що здійснюються державним реєстратором у Державному реєстрі прав, крім надання інформації з цього реєстру.

Таким чином, державним реєстратором є посадова особа, яка діє від імені держави, представляє її інтереси і наділяється владними повноваженнями щодо внесення відповідних записів до реєстрів.

Відповідно до ст. 10 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» державним реєстратором є нотаріус як спеціальний суб`єкт, на якого покладені функції державного реєстратора речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень.

Також, згідно з ч. 1 ст. 1 Закону України «Про нотаріат» нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов`язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

Метою діяльності нотаріату є захист і охорона існуючих суб`єктивних прав та інтересів, а результатом нотаріальної діяльності - нотаріальний акт, як різновид правозастосовного юрисдикційного акта, який у свою чергу вже офіційно підтверджує (встановлює) об`єктивно існуючі факти, закріплює (окреслює) права чи обов`язки.

Згідно ч. 2 ст. 1 Закону України «Про нотаріат» вчинення нотаріальних дій в Україні покладається на нотаріусів, які працюють в державних нотаріальних конторах, державних нотаріальних архівах (державні нотаріуси) або займаються приватною нотаріальною діяльністю (приватні нотаріуси).

Відповідно, нотаріуси (як приватні, так і державні), хоча і не є суб`єктом владних повноважень у класичному розумінні цього поняття, проте у своїй діяльності реалізовують функції держави в частині державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяження, а отже здійснюють відповідні (делеговані) повноваження, надані їм державою у встановленому законом порядку.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 18 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» одним з етапів державної реєстрації прав є встановлення черговості розгляду заяв, зареєстрованих у базі даних заяв.

Згідно з ч. 8 ст. 18 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» (у редакції Закону № 1952-IV, яка діяла на час вчинення злочину) у разі, якщо під час розгляду заяви про державну реєстрацію прав на нерухоме майно державним реєстратором встановлено наявність зареєстрованих у Державному реєстрі прав інших заяв про державну реєстрацію прав на це саме майно, заяви розглядаються в порядку черговості їх надходження. Наступна заява розглядається тільки після прийняття державним реєстратором рішення про державну реєстрацію прав або про відмову в такій реєстрації щодо заяви, зареєстрованої в Державному реєстрі прав раніше. Черговість розгляду заяв щодо одного об`єкта нерухомого майна застосовується як під час розгляду заяв про державну реєстрацію права власності та інших речових прав, так і під час розгляду заяв про державну реєстрацію обтяжень таких прав.

Під час розгляду заяв та документів, поданих для державної реєстрації прав, державний реєстратор обов`язково використовує відомості Реєстру прав власності на нерухоме майно, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна та Державного реєстру іпотек, які є архівною складовою частиною Державного реєстру прав.

Крім того, відповідно до п. 11 Порядку № 1141 (у редакції, яка діяла на час вчинення злочину) пошук відомостей у Державному реєстрі прав здійснюється за реєстраційним номером об`єкта нерухомого майна. 

У разі, коли відомості про реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна у заяві (запиті) не зазначаються, пошук у Державному реєстрі прав відомостей здійснюється за такими ідентифікаторами: 1) за ідентифікаційними даними фізичної або юридичної особи; 2) за адресою об`єкта нерухомого майна/місцезнаходженням земельної ділянки - назва адміністративно-територіальної одиниці (Автономна Республіка Крим, область, м. Київ, м. Севастополь), району, населеного пункту або селищної, сільської ради; 3) за кадастровим номером земельної ділянки; 4) за номером запису.

На підставі досліджених доказів у кримінальному провадженні у їх сукупності, аналіз яких міститься в мотивувальній частині вироку, місцевий суд встановив, що у наслідок неналежного виконання приватним нотаріусом, як державним реєстратором, своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, під час здійснення державної реєстрації права власності на квартиру здійснено пошук у базі даних заяв Державного реєстру прав за заявою лише за реєстраційним номером об`єкта нерухомого майна, пошук у базі даних заяв за ідентифікатором, визначеним у пп. 2 п. 11 Порядку № 1141, не було здійснено, що призвело до державної реєстрації права власності об`єкта нерухомого майна за наявності раніше зареєстрованої іншої заяви на це саме нерухоме майно (заява про реєстрацію обмежень у виді арешту), що позбавило можливості невідкладно вжити заходів для повернення коштів переданих продавцю під час укладення договору купівлі-продажу.

(!) Таким чином, приватний нотаріус вчиняючи дії щодо оформлення державної реєстрації права власності на нерухоме майно, виконувала повноваження державного реєстратора, надані їй державою у встановленому законом порядку, тобто делеговані Законом України «Про нотаріат» та Законом України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень».

Що стосується причинного зв`язку між діями нотаріуса та наслідками у виді матеріального збитку потерпілому, то відповідно до фактичним обставин, встановлених у вироку, такі наслідки настали саме через порушення послідовності розгляду заяв, зокрема, заяви про державну реєстрацію обтяжень,  повідомлення приватним нотаріусом про відсутність таких обтяжень стосовно квартири, що підтверджується показаннями потерпілого після чого у приміщенні офісу приватного нотаріуса відбулася передача грошей потерпілим та підписання договору купівлі-продажу, який і був підставою для подальшої реєстрації права власності на нерухоме майно.

Саме ці обставини перешкодили потерпілому вжити відповідні заходи у разі з`ясування факту наявності обтяжень стосовно квартири, не здійснювати подальших дій щодо передачі коштів та підписання договору купівлі-продажу, та вимагати повернення коштів безпосередньо у продавця у приміщенні офісу приватного нотаріуса.

Умови, за яких такі обставини стали можливими по відношенню до потерпілого, і перебувають у причинному зв`язку з недбалими діями приватного нотаріуса, що входили до її безпосередніх обов`язків, як державного реєстратора, та яка надала потерпілому недостовірну інформацію про відсутність обтяжень будь-якого характеру стосовно кватири, яку потерпілий мав намір придбати.

Отже, на підставі досліджених доказів у їх сукупності, місцевий суд обґрунтовано дійшов висновку, що винуватість приватного нотаріуса у вчиненні службової недбалості, що спричинило тяжкі наслідки, знайшла своє підтвердження в ході судового розгляду кримінального провадження за її обвинуваченням.

ВИСНОВОК: Реєстраційні дії нотаріуса з нерухомістю, при наявності обтяжень в державному реєстрі, тягнуть за собою не тільки майнову, а й кримінальну відповідальність.

  

 

Матеріал по темі: «Недотримання сторонами письмової форми правочину та обов`язкового нотаріального посвідчення»
 

 

 

Теги: нотариус, реєстрація прав, держреєстр, арешт майна, обтяження, нерухомість, купівля, продаж, судова практика, Верховний суд, Адвокат Морозов

 

Підсудність спору при ухваленні органом місцевого самоврядування рішення у сфері оренди землі

 

Адвокат Морозов (судовий захист)

Компетенція та підсудність судового спору при ухваленні органом місцевого самоврядування рішення у сфері оренди землі

27 березня 2025 року Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду в рамках справи № 480/5652/24, адміністративне провадження № К/990/48787/24 (ЄДРСРУ № 126169018) досліджував питання щодо компетенції та підсудності судового спору при ухваленні органом місцевого самоврядування рішення у сфері оренди землі.

Відповідно до абзацу третього статті 2 Закону № 161-XIV вчинення процедурних дій, прийняття процедурних рішень у сфері оренди землі здійснюється в порядку, встановленому Законом України "Про адміністративну процедуру", з урахуванням особливостей, визначених цим Законом та статтею 17-2 Земельного кодексу України.

Таким чином, Верховний Суд доходить висновку, що правовідносини, які виникають у сфері розпорядження земельними ділянками комунальної власності, регулюються не лише спеціальними законами у сфері земельних відносин, такими як Земельний кодекс України, Цивільний кодекс України, Закон № 161-XIV, які визначають зміст правовідносин, суб`єктний склад, права та обов`язки їх учасників, але й Законом № 2073-IX, який запроваджує єдиний підхід до прийняття рішень і здійснення дій у цій сфері шляхом застосування адміністративної процедури, зокрема, шляхом встановлення чітких вимог до строків розгляду заяв, порядку повідомлення сторін та обґрунтування прийнятих рішень.

Верховний Суд у постановах від 25 січня 2019 року у справі № 826/382/18, від 13 березня 2019 року у справі № 826/11708/17 та від 8 липня 2021 року у справі № 160/674/19, від 18 травня 2022 року у справі № 826/12131/17, від 20 травня 2022 року у справі № 340/370/21 та від 21 березня 2023 року у справі № 640/17821/21 наголосив, що правова процедура встановлює межі вчинення повноважень органами публічної влади і, в разі її неналежного дотримання, дає підстави для оскарження до суду таких дій особою, чиї інтереси вони зачіпають. Встановлена правова процедура є важливою гарантією недопущення зловживань з боку суб`єктів владних повноважень під час прийняття рішень та вчинення дій, які повинні забезпечувати, в першу чергу, справедливе ставлення до особи, а також дотримання загального принципу юридичної визначеності, складовою якої є принцип легітимних очікувань.

Суд вказує, що Закон №2073-IX, який набрав чинності 15 грудня 2023 року, покликаний упорядковувати відносини органів виконавчої влади, органів влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб, інших суб`єктів, які відповідно до закону уповноважені здійснювати функції публічної адміністрації, з фізичними та юридичними особами щодо розгляду і вирішення адміністративних справ у спосіб прийняття й виконання адміністративних актів (частина перша статті 1 Закону № 2073-IX).

Цим Законом передбачені такі поняття як (пункти 1-11 часини першої статті 2, стаття 27 Закону № 2073-IX):

адміністративний орган - орган виконавчої влади, орган влади Автономної Республіки Крим, орган місцевого самоврядування, їх посадова особа, інший суб`єкт, який відповідно до закону уповноважений здійснювати функції публічної адміністрації;

адміністративний акт - рішення або юридично значуща дія індивідуального характеру, прийняте (вчинена) адміністративним органом для вирішення конкретної справи та спрямоване (спрямована) на набуття, зміну, припинення чи реалізацію прав та/або обов`язків окремої особи (осіб);

адміністративна процедура - визначений законом порядок розгляду та вирішення справи;

дискреційне повноваження - повноваження, надане адміністративному органу законом, обирати один із можливих варіантів рішення відповідно до закону та мети, з якою таке повноваження надано;

процедурне рішення - рішення адміністративного органу, що приймається під час розгляду справи, але яким справа не вирішується по суті; учасники адміністративного провадження: 1) особа, питання про право, свободу чи законний інтерес або обов`язок якої вирішується в адміністративному акті (адресат), 2) інша особа, на право, свободу чи законний інтерес якої негативно впливає або може вплинути адміністративний акт (заінтересована особа).

(!!!) Отже, саме участь органу місцевого самоврядування як адміністративного органу в межах регламентованої процедури, як правило, свідчить про публічно-правовий характер правовідносин та можливого вирішення спору в суді адміністративної юрисдикції.

Згідно частини першої статті 69 цього Закону за результатами розгляду справи адміністративний орган у межах своїх повноважень приймає адміністративний акт.

Відповідно до частини першої статті 71 Закону №    2073-ІХ письмовий адміністративний акт або усний адміністративний акт, підтверджений у письмовій формі, складається із вступної, мотивувальної, резолютивної та заключної частин.

Адміністративний акт містить підпис та/або печатку (у тому числі електронні), якщо інше не передбачено законом, та повне ім`я відповідальної посадової особи адміністративного органу.

У вступній частині зазначаються найменування адміністративного органу, дата прийняття адміністративного акта та його реєстраційний номер, відомості в обсязі, достатньому для встановлення особи адресата адміністративного акта, та його контактні дані.

Мотивувальна частина адміністративного акта складається згідно з вимогами цього Закону.

У резолютивній частині адміністративного акта зазначається суть прийнятого за результатами розгляду справи рішення. Крім того, можливе викладення додаткових положень, визначених цією статтею.

У заключній частині зазначаються строк набрання адміністративним актом чинності та спосіб визначення такого строку. В адміністративному акті, який негативно впливає на право, свободу чи законний інтерес особи або покладає на неї певний обов`язок, зазначаються строки і порядок його оскарження (у тому числі найменування та місцезнаходження адміністративного органу, який є суб`єктом розгляду скарги, та вид суду, до якого особа може подати позов). У разі якщо подання скарги чи пред`явлення позову не зупиняє дію адміністративного акта, у заключній частині повинна міститися вказівка на такий винятковий правовий наслідок з посиланням на правові підстави для такого винятку.

Публічно-правові (адміністративно-правові) відносини щодо ухвалення органом місцевого самоврядування рішення у сфері оренди землі - це відносини адміністративної процедури, які регулюються Законом №2073-IX з урахуванням, зокрема,  положень ЗК України та Закону № 161-XIV.

Отже, у зазначених правовідносинах адміністративний акт (рішення) про відмову у задоволенні заяви про поновлення договору не є реалізацією відповідним суб`єктом владних повноважень принципу свободи договору, а є, головним чином, владним управлінським актом, прийнятим в межах спеціального повноваження, яке контролюється в адміністративному судочинстві.

Згідно приписів статті 125 Конституції України, статей 2, 4, 19 КАС України, статей 18, 71, 76, 77, 79, 100 Закону № 2073-IX рішення, дії, бездіяльність суб`єкта владних повноважень у межах адміністративної процедури оскаржуються до адміністративних судів.

ВИСНОВОК: Спори щодо рішень адміністративних органів, прийнятих за результатами розгляду заяв, ухвалених у межах адміністративної процедури, підлягають розгляду адміністративними судами. Розгляд і вирішення відповідних спорів - компетенція адміністративного суду, натомість розгляд і вирішення такої категорії справ судами цивільної або господарської юрисдикції за правилами Цивільного процесуального кодексу України, Господарського процесуального кодексу України - є порушенням приписів статей 8, 19, 55, 125 Конституції України, невиконанням приписів Закону №2073-IX та недотриманням зобов`язань, узятих Україною перед вступом до Європейського Союзу.

Аналогічний підхід застосований Верховним Судом у постанові від 22 листопада 2024 року у справі № 520/34082/23.

 

 
Матеріал по темі: «Компетенція та спеціалізація адміністративного суду»

 

 

Теги: адміністративний спір, адмінсуд, підсудність, спеціалізація, публічно-правовий спір, КАСУ, орган державної влади, місцеве самоврядування, підпорядкованість, судова практика, Верховний суд, Адвокат Морозов

Відкрита відмова виконати наказ начальника з мотивів неприйняття присяги

 

Адвокат Морозов (судовий захист)

Момент з якого настає відповідальність за ст. 402 КК України при відмові виконати наказ начальника 

Відповідно до п. 6 Дисциплінарного Статуту ЗСУ відповідальність за наказ несе командир, який його віддав.

Непокора, тобто відкрита відмова виконати наказ начальника, а також інше умисне невиконання наказу - карається службовим обмеженням на строк до двох років або триманням у дисциплінарному батальйоні на строк до двох років, або позбавленням волі на строк до трьох років (ч.1 ст. 402 КК України).

Слід вказати, що протиправні дії військовослужбовця можуть бути кваліфіковані лише за спеціальним розділом Кримінального кодексу України «Злочини проти встановленого порядку несення військової служби (військові злочини)» (05 лютого 2019 року Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду в рамках справи № 233/514/16-к, провадження № 51-368 км 17 (ЄДРСРУ № 79745329).

Основним безпосереднім об`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 402 КК, є встановлений у Збройних Силах України, інших військах та військових формуваннях України порядок підлеглості в управлінні військами з метою забезпечення їхньої постійної боєготовності та боєздатності, нормального виконання військовими частинами та підрозділами покладених на них завдань. Додатковим факультативним об`єктом можуть бути безпека держави, власність, довкілля.

(!!!) Під наказом розуміється одна з форм реалізації владних функцій, організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов`язків військової службової особи, змістом якої є пряма, обов`язкова для виконання вимога начальника про вчинення або невчинення підлеглим (групою підлеглих) певних дій по службі.

Так, відповідно до п. 30 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 548-XIV, начальник має право віддавати підлеглому накази і зобов`язаний перевіряти їх виконання. Підлеглий зобов`язаний беззастережно виконувати накази начальника, крім випадків віддання явно злочинного наказу, і ставитися до нього з повагою.

Згідно з ч. 2 ст. 41 КК наказ або розпорядження є законними, якщо вони віддані відповідною особою в належному порядку та в межах її повноважень і за змістом не суперечать чинному законодавству та не пов`язані з порушенням конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Відповідно до п. 37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України про виконання або невиконання наказу військовослужбовець зобов`язаний доповісти командирові (начальникові), який віддав наказ, і своєму безпосередньому командирові (начальникові), а також вказати причини невиконання наказу або його несвоєчасного (неповного) виконання. Якщо військовослужбовець розуміє, що він неспроможний виконати наказ своєчасно та у повному обсязі, він про це зобов`язаний доповісти вищезазначеним особам негайно.

Об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ст. 402 КК, полягає у вчиненні діяння у вигляді відкритої відмови виконати законний наказ начальника (непокора), коли підлеглий відкрито та категорично заявляє, що не виконуватиме наказ, або у вчиненні іншого умисного невиконання наказу.

Склад цього кримінального правопорушення є формальним, тобто закінченим його слід вважати з моменту вчинення діяння, а саме з моменту відкритої відмови виконати наказ або з моменту умисного його невиконання.

Суб`єктивна сторона непокори характеризується виною у формі прямого умислу. Умисел на невиконання наказу може виникнути у винної особи як у момент отримання наказу, так і пізніше. Ставлення винного до наслідків непокори (ч. 2 ст. 402 КК) характеризуються, зокрема, і необережністю. Мотиви можуть бути різними і для кваліфікації цього кримінального правопорушення значення не мають.

В той же час, саме по собі військове звання не може вважатися ознакою військової службової особи ( 15 жовтня 2024 року Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду в рамках справи № 216/1675/22, провадження № 51-1363км23 (ЄДРСРУ № 122579334).

ВИСНОВОК: З огляду на приписи ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» закон не пов`язує факт прийняття військової присяги з початком проходження військової служби.

Для обвинуваченого, як для громадянина, призваного на військову службу під час мобілізації, на особливий період початком військової служби є день відправлення у військову частину з відповідного районного (міського) ТЦК (15 січня 2025 року Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду в рамках справи №  233/2667/23, провадження № 51-4715км24 (ЄДРСРУ № 124487676).

  

 

Матеріал по темі: «Військова службова особа»

 

Особливості «провокації злочину» працівниками правоохоронних органів

 

Адвокат Морозов (судовий захист)

Верховний суд: судова практика щодо провокації злочину з боку працівників правоохоронних органів

16 грудня 2024 року Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду в рамках справи № 751/10942/15-к, провадження № 51-4956км24 (ЄДРСРУ № 123949275) досліджував питання щодо провокації злочину з боку працівників правоохоронних органів.

Захист від провокації обов`язково передбачає, що обвинувачений (підозрюваний) визнає вчинення інкримінованих йому дій, але стверджує, що вони були наслідком незаконного підбурювання з боку правоохоронних органів (постанови Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 07 грудня 2022 року у справі № 385/619/16, 08 грудня 2022 року у справі № 466/9812/16-к, 06 липня 2022 року у справі у справі № 454/2576/17, 24 серпня 2023 року у справі № 601/1704/19, 23 січня 2024 року у справі № 677/450/18).

Таким чином, заперечення захистом вчинення злочину та одночасне висунення скарги на те, що обвинуваченого спровокували вчинити цей злочин, вважається непослідовним і не підпадає під категорію «справ про провокацію злочину» (постанова Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 28 березня 2024 року у справі № 397/430/20).

(!) Істотна суперечність позиції захисту виключає сумніви у відсутності провокації злочину. Наведене відповідає й практиці ЄСПЛ, який визнає необґрунтованими та не розглядає по суті заяви щодо провокації злочину, якщо заявник заперечує факт вчинення ним злочину та одночасно заявляє про провокацію на його вчинення (рішення ЄСПЛ у справі «Берлізев проти України» від 08 липня 2021 року, заява № 43571/12).

ВИСНОВОК: Заперечення заявником вчинення злочину та одночасне висунення ним скарги на те, що його спровокували вчинити цей злочин, вважається непослідовним і не підпадає під категорію «справ про провокацію злочину»

Аналогічна правова позиція викладена 17 жовтня 2024 року Верховним Судом у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду в рамках справи № 759/2271/18, провадження № 51-708км24 (ЄДРСРУ № 122510920).

 

Матеріал по темі: «Закриття кримінального провадження у зв`язку зі смертю підозрюваного»

 

Теги: провокація злочину, правоохоронні органи, справи про провокацію злочину, судова практика, Верховний суд, Адвокат Морозов

 

Близькі родичи та члени сім`ї

 

Адвокат Морозов (судовий захист)

Верховний суд: хто є близькими родичами та/або членами сім`ї?

25 грудня 2024 року Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду в рамках справи № 209/2893/22, провадження № 61-13353св24 (ЄДРСРУ № 124084938) досліджував питання хто є близькими родичами та/або членами сім`ї?

Важливою складовою сімейного життя є право жити разом, щоб сімейні стосунки могли нормально розвиватись, а члени сім`ї могли спілкуватись одне з одним. Поняття сімейного життя є автономним. Відповідь на питання, існує чи ні сімейне життя, залежить переважно від факту реального існування у дійсності тісних особистих зв`язків та стосунків.

Сім`ю складають особи, які спільно проживають, пов`язані спільним побутом, мають взаємні права та обов`язки (частина друга статті 3 СК України).

Сімейний кодекс України регулює зокрема сімейні особисті немайнові та майнові відносини між подружжям, між батьками та дітьми, усиновлювачами та усиновленими, між матір`ю та батьком дитини, між бабою, дідом, прабабою, прадідом та внуками, правнуками, рідними братами та сестрами, мачухою, вітчимом та падчеркою, пасинком, між іншими членами сім`ї, визначеними у ньому. Водночас, Сімейний кодекс України не регулює сімейні відносини між двоюрідними братами та сестрами, тіткою, дядьком та племінницею, племінником і між іншими родичами за походженням (стаття 2 СК України).

Згідно з абзацом п`ятим пункту 6 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 03 червня 1999 року № 5-рп/99 у справі про офіційне тлумачення терміну «член сім`ї» членами сім`ї є, зокрема особи, які постійно з ним мешкають і ведуть спільне господарство. До таких осіб належать не тільки близькі родичі (рідні брати, сестри, онуки, дід і баба), але й інші родичі чи особи, які не перебувають з особою у безпосередніх родинних зв`язках (брати, сестри дружини (чоловіка); неповнорідні брати і сестри; вітчим, мачуха; опікуни, піклувальники, пасинки, падчерки й інші). Обов`язковими умовами для визнання їх членами сім`ї, крім спільного проживання, є: ведення спільного господарства, тобто наявність спільних витрат, спільного бюджету, спільного харчування, купівля майна для спільного користування, участь у витратах та утримання житла, його ремонт, надання взаємної допомоги, наявність усних чи письмових домовленостей про порядок користування житловим приміщенням, інших обставин, які засвідчують реальність сімейних відносин.

Отже, законодавством не передбачено вичерпного переліку членів сім`ї та визначено критерії, за наявності яких особи складають сім`ю. Такими критеріями віднесення до кола членів однієї сім`ї є спільне проживання (за винятком можливості роздільного проживання подружжя з поважним причин і дитини з батьками), спільний побут і взаємні права й обов`язки осіб, які об`єдналися для спільного проживання.

Кодекс законів про працю України передбачає, що близькими родичами чи свояками є батьки, подружжя, брати, сестри, діти, а також батьки, брати, сестри і діти подружжя (стаття 25-1 КЗпП України).

Положеннями статті 1 Закону України «Про запобігання корупції» визначено, що близькі особи - це члени сім`ї суб`єкта, зазначеного у частині першій статті 3 цього Закону, а також чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, рідний та двоюрідний брати, рідна та двоюрідна сестри, рідний брат та сестра дружини (чоловіка), племінник, племінниця, рідний дядько, рідна тітка, дід, баба, прадід, прабаба, внук, внучка, правнук, правнучка, зять, невістка, тесть, теща, свекор, свекруха, батько та мати дружини (чоловіка) сина (дочки), усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, особа, яка перебуває під опікою або піклуванням зазначеного суб`єкта. Члени сім`ї: особа, яка перебуває у шлюбі із суб`єктом, зазначеним у частині першій статті 3 цього Закону, та діти зазначеного суб`єкта до досягнення ними повноліття - незалежно від спільного проживання із суб`єктом; будь-які особи, які спільно проживають, пов`язані спільним побутом, мають взаємні права та обов`язки із суб`єктом, зазначеним у частині першій статті 3 цього Закону (крім осіб, взаємні права та обов`язки яких не мають характеру сімейних), у тому числі особи, які спільно проживають, але не перебувають у шлюбі.

  

 

 

Матеріал по темі: «Сукупність доказів для доведення перед судом факту проживання однією сім`єю без реєстрації шлюбу»
 

 

 

Теги: члени сім’ї, близькі родичі, склад сім’ї, родственники, семья, судова практика, Верховний суд, Адвокат Морозов

 

 

Повернення дитини до місця проживання згідно із Конвенцією 1980 року

 

Адвокат Морозов (судовий захист)

Верховний суд: особливості вирішення питання про повернення дитини до місця проживання згідно із Конвенцією 1980 року

25 грудня 2024 року Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду в рамках справи № 344/24144/23, провадження № 61-14228св24 (ЄДРСРУ № 124084895) досліджував питання щодо повернення дитини до місця проживання згідно із Конвенцією 1980 року.

Статтями 157, 160 СК України передбачено, що питання виховання дитини, а також визначення місця проживання дитини вирішуються батьками спільно та за згодою.

При цьому відповідно до статті 162 СК України в разі, якщо один з батьків самочинно, без згоди другого з батьків, з якими на підставі закону або рішення суду проживала малолітня дитина, змінить її місце проживання, в тому числі способом її викрадення, суд за позовом заінтересованої особи має право негайно постановити рішення про відібрання дитини та повернення її за попереднім місцем проживання.

Відповідно до статті 9 Конституції України та статті 19 Закону України «Про міжнародні договори України» чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Стаття 15 Закону України «Про міжнародні договори України» встановлює, що чинні міжнародні договори України підлягають сумлінному дотриманню Україною відповідно до норм міжнародного права.

Статтею 11 Конвенції про права дитини, прийнятої 20 листопада 1989 року  44-ю сесією Генеральної Асамблеї ООН, ратифікованої постановою Верховної Ради Української РСР від 27 лютого 1991 року № 789-XII, на держави-учасниці покладено зобов`язання вживати заходів для боротьби з незаконним переміщенням і неповерненням дітей із-за кордону.

Зазначена стаття кореспондує із правом кожного на повагу до свого приватного і сімейного життя, закріпленим у статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, підписаної в Римі 04 листопада 1950 року, підписаної від імені України 09 листопада 1995 року та ратифікованої Законом України від 17 липня 1997 року № 475/97-ВР.

Згідно із Законом України від 11 січня 2006 року № 3303-IV Про приєднання України до Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей Україна приєдналася до Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей, укладеної 25 жовтня 1980 року в м. Гаага (Нідерланди) (далі - Конвенція).

Вказаною Конвенцією урегульовані правовідносини щодо повернення дітей, які незаконно утримуються в державі, відмінній від держави їх постійного проживання.

Згідно зі статтями 1, 2 Конвенції її цілями є забезпечення негайного повернення дітей, незаконно переміщених до будь-якої з Договірних держав або утримуваних у будь-якій із Договірних держав, та забезпечення того, щоб права на опіку і на доступ, передбачені законодавством однієї Договірної держави, ефективно дотримувалися в інших Договірних державах. Договірні держави вживатимуть усіх належних заходів для забезпечення досягнення цілей Конвенції на їхніх територіях. Для цього вони використовують самі швидкі процедури, наявні в їхньому розпорядженні. 

(!!!) Головний акцент Конвенції полягає в тому, що один з батьків або членів сім`ї не може самостійно приймати рішення про зміну постійного місця проживання дитини.

Місце постійного проживання дитини є визначальним при відновленні статус-кво, оскільки незаконне переміщення чи утримання дитини порушує її права та інтереси і право батька чи матері на піклування про дитину, без згоди якого/якої відбулась зміна місця проживання дитини.

У відповідності до частини першої статті 3 Конвенції переміщення або   утримування   дитини   розглядаються   як незаконні, якщо: a) при цьому порушуються права піклування про дитину, що належать будь-якій особі, установі або іншому органу, колективно або індивідуально, відповідно до законодавства держави, у якій дитина постійно мешкала до переміщення або утримування; b) у момент переміщення або утримування ці права ефективно здійснювалися, колективно або індивідуально, або здійснювалися б, якби не переміщення або утримування.

Результат системного аналізу частини першої статті 3 та інших статей Конвенції дає підстави вважати, що судовий або адміністративний орган держави має розглядати дії батька чи матері як міжнародне викрадення дитини за сукупності таких умов:

- дитина мала постійне місце проживання в країні - учасниці Конвенції;

- дитина незаконно переміщена або утримується за кордоном з порушенням прав піклування за умови, що ці права ефективно здійснювалися до її переміщення;

- дитина не досягла 16-річного віку.

У разі встановлення таких обставин згідно із зобов`язаннями за Конвенцією дитину має бути негайно повернуто до держави її постійного місця проживання.

Так, відповідно до частин першої, другої статті 12 Конвенції, якщо дитина незаконно переміщена або утримується так, як це передбачено статтею 3, і на дату початку процедур у судовому або адміністративному органі тієї Договірної держави, де знаходиться дитина, минуло менше одного року з дати незаконного переміщення або утримування, відповідний орган видає розпорядження про негайне повернення дитини. Судовий і адміністративний орган, навіть у тих випадках, коли процедури розпочаті після сплину річного терміну, про який йдеться в попередньому пункті, також видає розпорядження про повернення дитини, якщо тільки немає даних про те, що дитина вже прижилася у своєму новому середовищі.

Разом із тим, статті 12, 13, 20 Конвенції містять вичерпний перелік обставин, за наявності яких суд має право відмовити в поверненні дитини до місця постійного проживання. Суд може відмовити в поверненні дитини у наступних випадках: якщо в ході розгляду справи виявить, що особа, установа або інший орган, що піклуються про дитину, фактично не здійснювали права піклування на момент переміщення або утримування чи заявник дав мовчазну згоду на переміщення або утримання (пункт «а» частини першої статті 13); або з моменту переміщення пройшло більше року й дитина прижилась у новому середовищі (частина друга статті 12); або існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку (пункт «b» частини першої статті 13); або якщо дитина заперечує проти повернення і досягла такого віку і рівня зрілості, при якому слід брати до уваги її думку (частина друга статті 13); або якщо повернення не допускається основними принципами запитуваної держави в галузі захисту прав людини й основних свобод (стаття 20).

Особа або установа, які стверджують, що дитина була незаконно вивезена (переміщена) з країни - учасниці Конвенції або утримується на території іноземної держави з порушенням права на опіку про дитину або права на доступ до неї, відповідно до статті 8 Конвенції може звернутися із заявою до спеціально призначеного Центрального органу за місцем постійного проживання дитини або до Центрального органу будь-якої іншої Договірної держави за допомогою у забезпеченні повернення дитини.

(!) В Україні такі функції Центрального органу виконує Міністерство юстиції України.

Обов`язок доведення наявності підстав для відмови у поверненні дитини Конвенція покладає на особу, яка вчинила протиправне вивезення або утримання дитини.

ЄСПЛ у справі «Х проти Латвії» («X v. Latvia») № 27853/09 (§ 101) зазначив, що в контексті розгляду поданого в рамках Гаазької Конвенції 1980 року запиту про повернення, який відповідним чином є відмінним від провадження щодо батьківської опіки, поняття найкращих інтересів дитини повинне оцінюватися у світлі виключень, передбачених Гаазькою Конвенцією 1980 року, які стосуються плину часу (стаття 12), умов застосування Конвенції (стаття 13 (а) і існування «серйозного ризику» (стаття 13 (b), а також дотримання фундаментальних принципів запитуваної держави, що стосуються захисту прав людини та основних свобод (стаття 20). Це завдання стоїть в першу чергу перед національними органами запитуваної держави, які, зокрема, мають перевагу прямого контакту із зацікавленими сторонами. При виконанні свого завдання відповідно до статті 8 національні суди користуються свободою розсуду, яка при цьому залишається предметом європейського контролю, в рамках якого Суд розглядає відповідно до Конвенції рішення, які ці органи ухвалили, користуючись цією свободою.

Стаття 8 Гаазької Конвенції 1980 року накладає на державні органи конкретне процесуальне зобов`язання в цьому відношенні: розглядаючи запит про повернення дитини, суди повинні розглянути не лише вірогідні твердження про «серйозний ризик» для дитини в разі її повернення, але й ухвалити рішення із наведенням конкретних підстав у світлі обставин справи. Як відмова в прийнятті до уваги заперечень щодо повернення, які можуть підпадати під дію статей 12, 13 і 20 Гаазької Конвенції 1980 року, так і недостатнє наведення підстав в рішенні про відхилення таких заперечень суперечитиме вимогам статті 8 Конвенції, а також намірам та меті Гаазької конвенції 1980 року. Необхідне належне вивчення таких тверджень, яке має підтримуватися наведенням національними судами підстав, які є не автоматичними чи стереотипними, а досить деталізованими в світлі виключень, викладених у Гаазькій Конвенції 1980 року, яка повинна тлумачитися вузько (§ 107).

Питання застосування норми права у подібних правовідносинах, зокрема щодо застосування статті 8, частини першої, другої статті 25 Конституції України, Принципу 6 Декларації прав дитини від 20 листопада 1959 року, частини восьмої статті 7, частини четвертої статті 19 СК України, при вирішенні питання про повернення дитини до місця проживання згідно із Конвенцією 1980 року, досліджувалось зокрема Верховним Судом, висловленими у постановах  від 31 жовтня 2018 року у справі № 405/2584/17 (провадження  № 61-37343св18), від 10 квітня 2019 року у справі № 757/51046/17-ц (провадження № 61-14573св18), від 15 жовтня 2020 року у справі № 161/6458/19 (провадження № 61-23047св19).

 

  

 

Матеріал по темі: «Відібраннядитини і повернення її за попереднім місцем проживання»

 

 

Теги: позбавлення батьківських прав, лишение родительских прав, висновок органу опіки та піклування, орган опіки, інтереси дитини, захист інтересів, судова практика, Верховний суд, Адвокат Морозов