Виселення боржників з іпотечного майна: судово-правовий аспект

Адвокат Морозов (судебная защита)

Виселення із жилого приміщення (будинку, квартири), що є предметом іпотеки, у зв’язку зі зверненням стягнення на предмет іпотеки без надання іншого помешкання. 

19.12.2017 р. Верховним судом України була розглянута справа № 6-3057цс16 стосовно неоднакового застосування судом касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права, а саме статті 109 Житлового кодексу Української РСР, статей 38–40 Закону України від 5 червня 2003 року № 898-IV «Про іпотеку», що спричинило ухвалення різних за змістом судових рішень у подібних правовідносинах.

Вирішуючи питання про усунення цієї невідповідності та розбіжностей у застосуванні судом касаційної інстанції норм матеріального права, Судова палата у цивільних справах Верховного Суду України виходила  з нижчевикладеного.

За змістом статті 47 Конституції України ніхто не може бути примусово позбавлений житла інакше як на підставі закону за рішенням суду.

Частиною першою статті 40 Закону України «Про іпотеку» передбачено, що звернення стягнення на передані в іпотеку житловий будинок чи житлове приміщення є підставою для виселення всіх мешканців, за винятком наймачів та членів їх сімей. Виселення проводиться у порядку, встановленому законом.

Нормою, яка встановлює порядок виселення із займаного житлового приміщення, є стаття 109 ЖК УРСР, у частині першій якої передбачені підстави виселення.

Частина третя цієї статті регулює порядок виселення громадян.

Прикінцевими положеннями Закону України «Про іпотеку», який набрав чинності з 1 січня 2004 року, внесено зміни до ЖК УРСР, зокрема текст статті 109 викладено в новій редакції.

За змістом частини другої статті 40 цього Закону та частини третьої статті 109 ЖК УРСР у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, після прийняття рішення про звернення стягнення на передані в іпотеку житловий будинок чи житлове приміщення шляхом позасудового врегулювання на підставі договору всі мешканці зобов'язані на письмову вимогу іпотекодержателя або нового власника добровільно звільнити житловий будинок чи житлове приміщення протягом одного місяця з дня отримання цієї вимоги. Якщо мешканці не звільняють житловий будинок або житлове приміщення у встановлений або інший погоджений сторонами строк добровільно, їх примусове виселення здійснюється на підставі рішення суду.

ВАЖЛИВО: Аналіз зазначених правових норм дає підстави для висновку про те, що вимога письмового попередження про добровільне звільнення житлового приміщення стосується лише такого способу звернення стягнення на предмет іпотеки, як позасудове врегулювання на підставі договору, і не застосовується в порядку звернення стягнення за рішенням суду.

Задоволення позову про виселення мешканців з переданого в іпотеку житлового приміщення не залежить від дотримання іпотекодержателем частини другої статті 40 Закону України «Про іпотеку».

З урахуванням частини другої статті 39 цього Закону відповідне рішення може бути прийняте судом (за заявою іпотекодержателя) одночасно з прийняттям рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Аналогічне положення міститься у постанові ВСУ від 09 вересня 2015 року у справі № 6-455цс15.

Разом з тим відповідно до частини другої статті 109 ЖК УРСР громадянам, яких виселяють з жилих приміщень, одночасно надається інше постійне жиле приміщення, за винятком виселення громадян при зверненні стягнення на жилі приміщення, що були придбані ними за рахунок кредиту (позики) банку чи іншої особи, повернення якого забезпечене іпотекою відповідного жилого приміщення. Постійне жиле приміщення, що надається особі, яку виселяють, повинно бути зазначено в рішенні суду.

Таким чином, частина друга статті 109 ЖК УРСР установлює загальне правило про неможливість виселення громадян без надання іншого жилого приміщення. Як виняток, допускається виселення громадян без надання іншого жилого приміщення при зверненні стягнення на жиле приміщення, що було придбане громадянином за рахунок кредиту, повернення якого забезпечене іпотекою цього жилого приміщення.

Аналіз зазначених правових норм дає підстави для висновку про те, що під час ухвалення судового рішення про виселення мешканців у разі звернення стягнення на жиле приміщення застосовуються як положення статті 40 Закону України «Про іпотеку», так і норма статті 109 ЖК УРСР.

ВИСНОВОК: За змістом цих норм особам, яких виселяють із жилого будинку (жилого приміщення), що є предметом іпотеки, у зв’язку зі зверненням стягнення на предмет іпотеки, інше постійне житло надається тільки в тому разі, якщо іпотечне житло було придбане не за рахунок кредиту, забезпеченого іпотекою цього житла.

Між тим у тому разі, якщо об’єкт іпотеки було придбане не за рахунок кредиту забезпеченого іпотекою, постійне житлове приміщення, що надається особі, яку виселяють, повинно бути зазначено в рішенні суду (Верховний суд України від 21 жовтня 2015 року у справі № 6-1033цс15).

Як виняток, допускається виселення громадян без надання  іншого жилого приміщення при зверненні стягнення на предмет іпотеки, якщо іпотечне майно було придбано за рахунок кредиту, повернення якого забезпечене іпотекою відповідного жилого приміщення (частина 2 статті 109 ЖК Української РСР)».

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного суду України від 11 листопада 2015 року справа № 1630цс15, від 25 листопада 2015 року справа № 6-1061цс15 та від 30 вересня 2015 року № 6-1892цс15.

Отже при виселені відповідачів з іпотечного майна (будинку, квартири, тощо) без надання їм іншого постійного житла, суди повинні з’ясовувати джерела коштів, за які було придбано переданий в іпотеку об’єкт нерухомості, зокрема чи це майно було придбано за рахунок отриманого іпотекодавцем кредиту.

Таким чином, якщо за рішенням суду  звернуто стягнення на будинок кредитного боржника, шляхом продажу вказаного предмета іпотеки, однак нерухоме майно придбане не за кредитні кошти – виселення боржника без надання іншого приміщення не допускається.

Матеріал по темі:«Виселення мешканців з іпотечного житла без надання іншого помешкання» 

P.s. Непотрібно також забувати і про правову позицію Верховного суду України висловлену у справі № 6-1356цс15 від 02.03.2016 р. і  яка передбачає нижчезазначене: «7 червня 2014 року набув чинності Закон України від 3 червня 2014 року № 1304-VII «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті» (далі – Закон № 1304-VII), згідно з пунктом 1 якого не може бути примусово стягнуте (відчужене без згоди власника) нерухоме житлове майно, яке вважається предметом застави згідно із статтею 4 Закону України «Про заставу» та/або предметом іпотеки згідно із статтею 5 Закону України «Про іпотеку», якщо таке майно виступає як забезпечення зобов'язань громадянина України (позичальника або майнового поручителя) за споживчими кредитами, наданими йому кредитними установами - резидентами України в іноземній валюті, та за умови, що: таке нерухоме житлове майно використовується як місце постійного проживання позичальника/майнового поручителя або є об'єктом незавершеного будівництва нерухомого житлового майна, яке перебуває в іпотеці, за умови, що у позичальника або майнового поручителя у власності не знаходиться інше нерухоме житлове майно; загальна площа такого нерухомого житлового майна (об'єкта незавершеного будівництва нерухомого житлового майна) не перевищує 140 кв. метрів для квартири та 250 кв. метрів для житлового будинку.

Поняття «мораторій» у цивільному законодавстві визначається як відстрочення виконання зобов'язання (пункт 2 частини першої статті 263 ЦК України).

Таким чином, установлений Законом № 1304-VII мораторій не передбачає втрату кредитором права на звернення стягнення на предмет іпотеки (застави) у випадку невиконання боржником зобов'язань за договором, а лише тимчасово забороняє примусове стягнення на  майно (відчуження без згоди власника).

Крім того, протягом дії цього Закону інші закони України з питань майнового забезпечення кредитів діють з урахуванням його норм.

Оскільки Закон № 1304-VII не зупиняє дії решти нормативно-правових актів, що регулюють забезпечення зобов'язань, то він не може бути мотивом для відмови в позові, а є правовою підставою, що  не дає змоги органам і посадовим особам, які здійснюють примусове виконання рішень про звернення стягнення на предмет іпотеки та провадять конкретні виконавчі дії, вживати заходи, спрямовані на примусове виконання таких рішень стосовно окремої категорії боржників чи іпотекодавців, які підпадають під дію  цього Закону на період його чинності».

Теги: ипотека, застава, залог, іпотека, стягнення, кредит, кошти, позов про виселення, надання житла, закон, житловий кодекс, судова практика, мораторій, заборона, виконавчі дії, юрист, судовий захист, Адвокат Морозов    

Нарахування 3% річних та індексу інфляції при невиконанні зобов’язання

Адвокат Морозов (судовий захист)

ВСУ: нарахування процентів тісно пов’язується із застосуванням індексу інфляції (стаття 625 ЦК України) та орієнтує на компенсаційний, а не штрафний характер відповідних процентів, а тому 3 % річних не є неустойкою.

26.04.2017 р. Верховний суд України розглядаючи справу № 3-1522гс16 досліджував питання стягнення 3% річних та індексу інфляції, а також застосування строків позовної давності у такого роду спорах.

За змістом положень ст. 526 ЦК зобов’язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог – відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін) (ст. 530 ЦК).

Зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином (ст. 599 ЦК).

Положеннями ст. 611 ЦК передбачено, що в разі порушення зобов’язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом.

Зокрема, статтею 625 ЦК врегульовано правові наслідки порушення грошового зобов’язання, які мають особливості. Так, відповідно до наведеної норми   боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов'язання. Боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також 3 % річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

(!!!) Формулювання ст. 625 ЦК, коли нарахування процентів тісно пов’язується із застосуванням індексу інфляції, орієнтує на компенсаційний, а не штрафний характер відповідних процентів, а тому 3 % річних не є неустойкою у розумінні  положень ст. 549 ЦК і ст. 230 ГК.

Таким чином, проценти, передбачені ст. 625 ЦК, не є штрафними санкціями (постанова Верховного Суду України від 17 жовтня 2011 р. у справі № 6-42цс11).

Отже, за  змістом  наведеної  норми  закону  нарахування  інфляційних втрат на суму боргу та 3 % річних входять до складу грошового зобов'язання і вважаються особливою мірою відповідальності боржника за прострочення грошового зобов'язання, оскільки виступають способом захисту майнового права та інтересу, який полягає у відшкодуванні матеріальних втрат кредитора від знецінення грошових коштів унаслідок інфляційних процесів та отриманні компенсації (плати) від боржника за користування останнім утримуваними грошовими коштами, належними до сплати кредиторові.

Аналогічне положення міститься у постановах Верховного Суду України від 6 червня 2012 р. у справі № 6-49цс12, від 24 жовтня 2011 р. у справі № 6-38цс11.

ВАЖЛИВО: Правовий аналіз положень ст.ст. 526, 599, 611, 625 ЦК дає підстави для висновку, що наявність судового рішення про стягнення суми боргу за Договором, яке боржник не виконав, не припиняє правовідносин сторін цього Договору, не звільняє боржника від відповідальності за невиконання грошового зобов’язання та не позбавляє кредитора права на отримання сум, передбачених ст. 625 цього Кодексу, за  час прострочення.

Необхідно підкреслити, що судова практика виходить з того, що приписи ст. 625 ЦК про розмір процентів, що підлягають стягненню за порушення грошового зобов’язання, є диспозитивними та застосовуються, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом. («Аналіз практики застосування ст. 625 Цивільного кодексу України в цивільному судочинстві» - ВСУ).

Разом із тим, главою 19 ЦК визначено строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу, тобто позовну давність.

Аналіз змісту наведених норм матеріального права у їх сукупності дає підстави для висновку, що до правових наслідків порушення грошового зобов’язання, передбачених ст. 625 ЦК, застосовується загальний строк позовної давності тривалістю у три роки (ст. 257 ЦК).

Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові (ст. 267 ЦК).

Аналогічний висновок міститься у постанові Верховного суду України від 18.05.2016 р. у справі за № 6-474 цс16.

Матеріал по темі: «Відлік і строк позовної давності при стягненні неустойки (пені,штрафу)» 

Порядок відліку позовної давності наведено у ст. 261 ЦК, зокрема відповідно до ч. 1 цієї статті перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Оскільки внаслідок невиконання боржником грошового зобов’язання у кредитора виникає право на отримання сум, передбачених ст. 625 цього Кодексу, за увесь час прострочення, тобто таке прострочення є триваючим правопорушенням, то право на позов про стягнення інфляційних втрат і 3 % річних виникає за кожен місяць з моменту порушення грошового зобов’язання до моменту його усунення.

Аналогічне положення міститься у постанові Верховного суду України від 19.10.2016 р. у справі № 6-2129цс16.

ВИСНОВОК:  нарахування  інфляційних втрат на суму боргу та 3 % річних: 
1) розмір процентів за порушення грошового зобов’язання є диспозитивними та застосовуються, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом; 
2) орієнтує на компенсаційний, а не штрафний характер відповідних процентів; 
3) входить до складу грошового зобов'язання і вважаються особливою мірою відповідальності боржника; 
4) не є неустойкою у розумінні  положень ст. 549 ЦК і ст. 230 ГК; 
5) до цих правовідносин застосовується загальний строк позовної давності – три роки; 6) право на позов про стягнення інфляційних втрат і 3 % річних виникає за кожен місяць з моменту порушення грошового зобов’язання до моменту його усунення.

Теги: проценти, індекс інфляції, штраф, пеня, неустойка, позовна давність, 3% відсотки річних, відповідальність, позивач, відповідач, суд, судова практика, Верховний суд України, Адвокат Морозов

Спір щодо оскарження дій державного реєстратора НЕ є публічно-правовим

Адвокат Морозов (судовий захист)

Спір щодо оскарження дій державного реєстратора НЕ є публічно-правовим, а отже не відноситься  до юрисдикції адміністративних судів. 

11.04.2017 р. колегія суддів Судової палати в адміністративних справах, Судової палати у господарських справах і Судової палати у цивільних справах Верховного Суду України розглядаючи справу № 21-3632а16 зазначила, що визначальним принципом здійснення правосуддя в адміністративних справах є принцип офіційного з’ясування всіх обставин у справі і обов’язок суб’єкта владних повноважень доказувати правомірність своїх дій чи рішень, на відміну від визначального принципу цивільного судочинства, який полягає у змагальності сторін, суд, який розглянув справу, не віднесену до його юрисдикції, не може вважатися «судом, встановленим законом» у розумінні частини першої статті 6 Конвенції.

Відповідно до статті 6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. 

Європейський суд з прав людини у рішенні від 12 жовтня 1978 року у справі «Zand v. Austria» вказав, що словосполучення «встановлений законом» поширюється не лише на правову основу самого існування «суду», але й на дотримання таким судом певних норм, які регулюють його діяльність. Поняття «суд, встановлений законом» у частині першій статті 6 Конвенції передбачає «усю організаційну структуру судів, включно з <…> питаннями, що належать до юрисдикції певних категорій судів <…>».

ВАЖЛИВО: З огляду на це не вважається «судом, встановленим законом» орган, котрий, не маючи юрисдикції, судить осіб на підставі практики, яка не передбачена законом.

Відповідно до пункту 1 частини другої статті 17 КАС юрисдикція адміністративних судів поширюється на публічно-правові спори, зокрема спори фізичних чи юридичних осіб із суб’єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи правових актів індивідуальної дії), дій чи бездіяльності. Вжитий у цій процесуальній нормі термін «суб’єкт владних повноважень» позначає орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їхню посадову чи службову особу, інший суб’єкт при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень (пункт 7 частини першої статті 3 КАС).

За правилами пункту 1 частини першої статті 12 Господарського процесуального кодексу України господарським судам підвідомчі справи, зокрема, у спорах, що виникають при укладанні, зміні, розірванні і виконанні господарських договорів, у тому числі щодо приватизації майна, та з інших підстав.

У постанові від 17 лютого 2015 року по справі № 21-551а14 Верховний Суду України висловив правову позицію, яка полягає у тому, що  у разі прийняття суб'єктом владних повноважень рішення, на підставі якого виникають цивільні права та обов'язки особи та такі права підтверджуються чи оформленні відповідним правовстановлюючим документом, подальше оспорювання іншою особою правомірності набуття фізичною чи юридичною особою права має вирішуватись у порядку цивільної (господарської) юрисдикції, оскільки виникає спір про цивільне право.

Такого ж висновку Верховний Суд України дійшов у постановах від 24 лютого 2015 (справа №21-34а15), від 16 грудня 2014 року (справа №21-544а14) від 09 грудня 2014 року (справа №21-308а14), від 11 листопада 2014 року (справа №21-493а14).

ВИСНОВОК: Враховуючи те, що спірні правовідносини пов’язані із невиконанням умов господарського договору (в даній справі), колегія суддів Судової палати в адміністративних справах, Судової палати у господарських справах і Судової палати у цивільних справах Верховного Суду України дійшла висновку, що спір не є публічно-правовим, а випливає з договірних відносин і має вирішуватися судами за правилами ГПК.

Аналогічний правовий висновок міститься у постанові Верховного Суду України від 14 червня 2016 року № 21-41а16 де колегія суддів Судової палати в адміністративних справах, Судової палати у господарських справах і Судової палати у цивільних справах Верховного Суду України дійшла висновку, що спір не є публічно-правовим, а випливає з договірних відносин і має вирішуватися судами за правилами Цивільного процесуального кодексу України.

Матеріал по темі: «ПІДВІДОМЧІСТЬ СПОРІВ ЩОДО ОСКАРЖЕННЯ РІШЕННЯ НОТАРІУСА-ДЕРЖРЕЄСТРАТОРА»

Теги: оскарження рішення державного реєстратора, нотаріус, держреєстр, нерухоме майно, державний реєстратор, речові права, скасування запису, іпотечне застереження, кредитний, іпотечний договір, судова практика, юрист, судовий захист, Адвокат Морозов 

Призначення податкової перевірки: оскарження ухвали слідчого судді

Адвокат Морозов (судебная защита)

Правова можливість (законність) звернення слідчого, прокурора до слідчого судді щодо призначення позапланової документальної перевірки з питань дотримання вимог податкового законодавства в рамках ст. 78 Податкового кодексу України.

Предметом дослідження є законність та обґрунтованість клопотання слідчого до суду щодо призначення позапланової документальної перевірки з питань дотримання вимог податкового законодавства в рамках п.п. 78.1.11 п. 78.1. ст. 78 Податкового кодексу України.

Необхідно зазначити, що ст. 309 КПК України не передбачає оскарження ухвал слідчого судді про призначення слідчим суддею податкових перевірок в рамках кримінального провадження…«на думку автора апеляції законодавець в КПК України не передбачив взагалі права слідчим суддям приймати такі судові рішення, не закріпивши при цьому права і процедури на призначення такого характеру перевірок. При цьому апелянт, обґрунтовуючи своє право на апеляційне оскарження такої ухвали слідчого судді посилається на положення ст.ст. 7, 21, 24 КПК України, ст.ст. 55, 129 Конституції України, наводить правові позиції КСУ, ст. 8 Загальної декларації прав людини 1948 року, практику ЄСзПЛ та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 04.11.2015 у справі № 522/21938/15-к, (ЄДРСРУ № 53391774)  та вважає, що йому,  гарантовано право на подачу зазначеної апеляційної скарги та її розгляд у суді апеляційної інстанції.» (Ухвала Апеляційного суду м. Києва від 11.04.2017 р., справа №  757/11320/17-к, ЄДРСРУ № 66139077).

Суд вказав, що відповідно до вимог ч.3 ст.392 КПК України в апеляційному порядку, окрім іншого, також можуть бути оскаржені ухвали слідчого судді у випадках, передбачених КПК України.

ВАЖЛИВО: ч.1 ст.309 КПК України встановлює перелік ухвал слідчого судді, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування.  Відповідно до ч.2 ст.309 КПК України, під час досудового розслідування також можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали слідчого судді про відмову у задоволенні скарги на постанову про закриття кримінального провадження, повернення скарги на рішення, дії чи бездіяльність  слідчого, прокурора або  відмову у відкритті провадження  по ній. Відповідно до правил ч.3 ст.309 КПК України,  скарги  на інші ухвали слідчого судді оскарженню не підлягають і заперечення проти них можуть  бути  подані під час  підготовчого провадження в суді. Таким чином,  процесуальний закон встановлює вичерпний перелік випадків коли ухвали слідчого судді підлягають оскарженню, але постановлені в межах його (слідчого судді) повноважень. 

Разом з тим, кожна людина має право розраховувати, що до неї буде застосована належна правова процедура.  Відповідно до  ст.8 КПК України, кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи  визнаються найвищими цінностями  та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Одним з елементів цього засадничого принципу є доступ до правосуддя, забезпечений  незалежними та неупередженими судами.  Також, відповідно до вимог  ч.1 ст.9 КПК України,  під час кримінального провадження  суд, слідчий суддя, прокурор, керівник  органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов'язані  неухильно додержуватися вимог Конституції  України, КПК України, міжнародних договорів, згода на  обов'язковість  яких  надана Верховною Радою України, вимог інших актів  законодавства.  Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій  Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб  юридичного захисту  в національному органі, навіть якщо таке  порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження. 

В свою чергу відповідно до вимог  п.18 ст.3 КПК України, слідчий суддя - це суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому КПК, судового контролю  за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному  провадженні.  Тобто,  за змістом вказаної норми однією з головних функцій слідчого судді є  насамперед здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів учасників кримінального провадження під час досудового розслідування.

(!!!) Наступне,  відповідно до вимог ч.3 ст.26 КПК України, слідчий суддя, суд  у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд  сторонами та віднесені до їх повноважень  цим  Кодексом (КПК України). Тобто, враховуючи сферу дії  принципу диспозитивності, процесуальний закон чітко зазначає у який спосіб суд, слідчий суддя  вирішують питання.  Таким чином, слідчий суддя  має вирішувати питання, які віднесені до його повноважень процесуальним законом і саме в спосіб, передбачений процесуальними нормами.

ВАЖЛИВО: Натомість, задовольняючи клопотання слідчого/прокурора при відсутності процесуального способу розгляду і вирішення  даних клопотань, про призначення позапланової документальної перевірки з питань дотримання вимог  податкового,  валютного та іншого законодавства слідчий суддя зазначив, що ухвала оскарженню  в апеляційному порядку не підлягає.

Враховуючи вищевикладені підстави, а також приймаючи до уваги правову позицію Конституційного Суду України, висловлену у рішенні  від 08.04.2015 №3-рп/2015 (п.2.1 рішення), що згідно з практикою  Європейського  суду з прав людини  у статті 6 Конвенції якою передбачено право на справедливий суд, не встановлено вимоги до держав  засновувати апеляційні  або касаційні  суди.  Там, де такі суди існують, гарантії  що містяться  у вказаній статті повинні відповідати  також і  забезпеченню ефективного  доступу до цих судів (п.25 Рішення ЄСПЛ у справі «Делкур проти Бельгії» від 17.10.1997 та п.65 Рішення ЄСПЛ у справі «Гофман проти Німеччини» від 11.10.2001). 

Отже,  позбавлення за даних  обставин апелянта  права на апеляційне  оскарження ухвали слідчого судді було б порушенням принципів рівності всіх перед законом і судом  та доступу до правосуддя.        

Щодо суті вирішення клопотання слідчим суддею, то суд апеляційної інстанції виходить з того, що  відповідно до ч.1 ст.370 КПК України  судове рішення повинно бути  законним, обґрунтованим  і вмотивованим. Частина 2 даної статті вказує, що законним  є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням  вимог  щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом (КПК України). Оскаржуване судове рішення   не відповідає цим вимогам .

Так, в обґрунтування прийнятого рішення слідчий суддя послався на ст.78 ПК України, відповідно до якої  документальна позапланова перевірка здійснюється за наявності хоча б  однієї з таких обставин: п.п. 78.1.11 отримано судове рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки або постанову органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, слідчого, прокурора, винесену ними відповідно  до закону.

Тобто, вказана норма відсилає до Закону в порядку якого має бути отримано зазначене судове рішення, а  процесуальний порядок визначений саме  КПК України.  Проте,  вирішення слідчим суддею  вказаних клопотань  не  охоплюється його  повноваженнями,  які мають реалізовуватися в спосіб, передбачений процесуальним законом, адже не відносяться ані до заходів забезпечення кримінального провадження, ані  до слідчих дій, ані  до негласних слідчих дій. 

ВИСНОВОК: Отже,  КПК України не передбачає права слідчого, прокурора на звернення до слідчого судді з клопотанням про призначення (проведення) податкової перевірки, більше того, в КПК відсутня процесуальна процедура розгляду такого виду клопотань. В той же час, відповідно до  правової позиції викладеної в Рішенні ЄСПЛ «Михайлюк та Петров проти України» від 10.12.2009 (п.25 Рішення) зазначається, що вираз «згідно із законом» насамперед вимагає, щоб оскаржуване втручання мало певну підставу в національному законодавстві,  він  також  стосується якості відповідного законодавства і потребує, аби воно було доступне відповідній особі, яка, крім  того, повинна  передбачати його наслідки для себе, а також це законодавство повинно відповідати принципу верховенства права. 

Ті ж самі обґрунтування стосуються і посилань слідчого судді на положення ч.2 ст. 93 КПК України , адже дана норма передбачає , що сторона обвинувачення здійснює збирання доказів  шляхом проведення слідчих ( розщукових ) дій,  та негласних слідчих ( розшукових ) дій,  витребування та отримання документів, відомостей, висновків експертів, висновків  ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних  дій, передбачених КПК  і не містить окремого права прокурора, слідчого звертатися до слідчого судді з даними клопотаннями .

Натомість необхідно зазначити і протилежне: «чинний Кримінальний процесуальний Кодекс України не містить норми, яка безпосередньо регламентує можливість та порядок звернення слідчого та прокурора з клопотанням про призначення документальної невиїзної перевірки фінансово-господарської діяльності та розгляд слідчим суддею такого клопотання.

В той же час, виходячи з норм кримінального процесуального закону визначених ст.ст. 1, 2, 3, 7, 8, 9, 22, 26, 40, 91, 92, 93 КПК України, апеляційний суд приходить до висновку, що слідчий за погодженням з прокурором або прокурор, в рамках кримінального провадження, можуть звернутися з таким клопотанням до слідчого судді районного суду.

Діючими положеннями п.п.78.1.11. ст.78 Податкового Кодексу України передбачена можливість призначення позапланової перевірки на підставі постанови слідчого судді, що співвідноситься з положеннями ст.ст. 1, 2, 7, 8, 9, 22, 26, 40, 91, 92, 93 КПК України» (Ухвала Апеляційного Одеської області від 17.02.2017 р. у справі № № 522/20851/16-к,1-кс/522/21932/16, ЄДРСРУ № 64866151).

Підсумовуючи зазначене вбачається наступне:

1. ухвала слідчого судді про призначення позапланової документальної перевірки підлягає оскарженню, навіть якщо її немає в переліку ст. 309 КК України;
2. п.п.78.1.11. ст.78 Податкового Кодексу України передбачена можливість призначення позапланової перевірки на підставі рішення слідчого судді;
3. КПК України не передбачає права слідчого, прокурора на звернення до слідчого судді з клопотанням про призначення (проведення) податкової перевірки…))

  

P.s.  Єдиний державний реєстр судових рішень, станом на момент написання цієї статі, містить лише три ухвала суду апеляційних інстанцій щодо оскарження ухвал слідчого суді стосовно призначення перевірки на підставі п.п.78.1.11. ст.78 Податкового Кодексу України: № 66139077, Ухвала від 11.04.2017р. у справі № 757/11320/17-к, Апеляційний суд міста Києва (Ігнатов Роман Миколайович); №  64866151, Ухвала від 17.02.2017 р. у справі № 522/20851/16-к,1-кс/522/21932/16, Апеляційний суд Одеської області (Мандрик В. О.) та № 53391774, Ухвала від 04.11.2015 у справі № 522/21938/15-к, Апеляційний суд Одеської області (Кадегроб А. І.).

Теги: податкова перевірка, слідчий суддя, клопотання слідчого, прокурора, призначення позапланової перевірки, дотримання податкового, валютного законодавства, оскарження ухвали слідчого судді, судова практика, Адвокат Морозов