Стягнення курсової різниці у зв’язку із коливанням курсу долару США

Адвокат Морозов (судовий захист, сайт)

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про Національний банк України» офіційний валютний курс - курс валюти, офіційно встановлений Національним банком України як уповноваженим органом держави.

Згідно Наказу Міністерства фінансів від 10.08.2000 року № 193 «Про затвердження Положення (стандарту) бухгалтерського обліку «Вплив змін валютних курсів», валютний курс - це встановлений Національним банком України курс грошової одиниці України до грошової одиниці іншої країни. Пунктом 4 цього Наказу встановлено, що курсова різниця - це різниця між оцінками однакової кількості одиниць іноземної валюти при різних валютних курсах.

Ч. 1 ст. 1049 Цивільного кодексу (далі - ЦК) України позичальник зобов'язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором.

Згідно зі статтею 99 Конституції України грошовою одиницею України є гривня. Гривня є законним платіжним засобом на території України (частина перша стаття 192 ЦК України).

Іноземна  валюта може використовуватися в Україні у випадках і в порядку, встановлених законом (частина друга статті 192 ЦК України).

Відповідно до частини першої статті 533 ЦК України грошове зобов'язання має бути виконане у гривнях. Отже, гривня як національна валюта є єдиним законним платіжним засобом на території України.

Разом із тим частина друга статті 533 ЦК України допускає, що сторони можуть визначити в грошовому зобов'язанні грошовий еквівалент в іноземній валюті.

У такому разі сума, що підлягає сплаті за зобов'язанням, визначається в гривні за офіційним курсом Національного банку України.

Згідно з частиною третьою статті 533 ЦК України використання іноземної валюти як засобу платежу при здійсненні розрахунків на території України за зобов'язаннями допускається лише у випадку, передбаченому законом (частина друга статті 192 ЦК України).

Необхідно зауважити, що ч. 2 ст. 533 ЦК України встановлює, якщо у зобов'язанні визначено грошовий еквівалент в іноземній валюті, сума, що підлягає сплаті у гривнях, визначається за офіційним курсом відповідної валюти на день платежу, якщо інший порядок її визначення не встановлений договором або законом чи іншим нормативно-правовим актом.

Інфляція – це знецінювання грошей і безготівкових коштів, що супроводжується ростом цін на товари і послуги (п. 2 Методологічних положень щодо організації статистичного спостереження за змінами цін (тарифів) на споживчі товари (послуги) і розрахунку індексу споживчих цін, затверджених наказом Державного комітету статистики України від 14 листопада 2006 року № 519).

В свою чергу відповідно до абз. 5 п. 9 Постанови Пленуму Верховного суду України від 27.03.1992 р. за № 6 «Про практику розгляду судами цивільних справ за позовами про відшкодування шкоди»  у тому разі, коли на час виконання рішення про відшкодування шкоди, виправлення пошкодження за одержані за рішенням кошти збільшились ціни на майно або роботи, на придбання чи проведення яких воно було присуджене, потерпілий з цих підстав може заявити додаткові вимоги до особи, відповідальної за шкоду, якщо не було його вини в тому, що виконання проводилося вже після збільшення цін і тарифів.

Разом з тим Верховний суд України також вказав, що за змістом статті 1 Закону України від 3 липня 1991 року № 1282-ХІІ «Про індексацію грошових доходів населення» індекс інфляції (індекс споживчих цін) – це показник, що характеризує динаміку загального рівня цін на товари та послуги, які купує населення для невиробничого споживання.

Офіційний індекс інфляції, що розраховується Держкомстатом, визначає рівень знецінення національної грошової одиниці України, тобто купівельної спроможності гривні, а не іноземної валюти.

Важливо: індексації внаслідок знецінення підлягає лише грошова одиниця України – гривня, а іноземна валюта, яка була предметом договору, індексації не підлягає.

Більше того, Верховний суд України акцентував увагу на те, що при ухваленні судом рішення потрібно перерахувати суму боргу з іноземної валюти на національну, урахувати офіційний курс гривні до іноземної валюти, установлений Національним банком України на день ухвалення судового рішення.

Відповідно до п.17 постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ від 30 березня 2012 року № 5 «Про практику застосування судами законодавства при вирішенні спорів, що виникають із кредитних правовідносин», передбачено, що зобов'язання припиняється із підстав, передбачених договором або законом. Такі підстави, зокрема, зазначені у статтях 599-601, 604-609 ЦК України.

Наявність судового рішення про задоволення вимог кредитора, яке не виконано боржником, не припиняє правовідносин сторін кредитного договору, не звільняє останнього від відповідальності за невиконання грошового зобов'язання та не позбавляє кредитора права на отримання сум, передбачених частиною 2 статті 625 ЦК, оскільки зобов'язання залишається невиконаним належним чином відповідно до ст. 526, 599 ЦК України.

Судова практика.

З аналізу судової практики вбачається неоднорідність судових рішень, щодо можливості стягнення курсової різниці після рішення суду.

Позиція Верховного суду України

(http://reyestr.court.gov.ua/Review/39689407).

Розділом 3 Постанови ВСУ від 02.07.2014 р. передбачено наступне.

«III. Перевіряючи доводи заявника в частині застосування статті 533 ЦК України щодо валюти виконання зобов'язання, Судова палата у цивільних справах Верховного Суду України виходить із такого.

Аналіз зазначених норм права дає підстави для висновку про те, що незалежно від валюти боргу (тобто грошової одиниці, в якій обчислена сума зобов'язання), валютою платежу, тобто засобом погашення грошового зобов'язання і фактичного його виконання є національна валюта України - гривня.» .

Позиція апеляційних та касаційних інстанцій

Зокрема, Рішенням Апеляційного суду Чернівецької області від 12.06.13 р. змінено рішення суду першої інстанції та стягнута різниця курсових коливань у зв’язку з ухиленням боржника від виконання рішення щодо стягнення заборгованості.

Мотивування: «Задовольняючи частково позовні вимоги, та відмовляючи в стягнені курсової різниці, суд першої інстанції, посилаючись на ст.ст.509, 628 ЦК України, зазначив, що такі вимоги є безпідставними.

Проте, не можна погодитися з рішенням суду першої інстанції в частині відмови в стягнені курсової різниці.

Відповідно до ст.629 ЦК України, договір є обов’язковим для виконання сторонами.

 Із положень ст.1049 ЦК України, позичальник зобов’язується повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором».

Посилання:     http://reyestr.court.gov.ua/Review/31842355; http://reyestr.court.gov.ua/Review/39913702; http://reyestr.court.gov.ua/Review/34304692.

Дана правова позиція знайшла своє відображення  і в Узагальненнях підготовлених суддею Верховного Суду України Сеніним Ю.Л., науковим консультантом відділу вивчення судової практики управління вивчення та аналізу судової практики Мельник З.П, к.ю.н. та науковим консультантом відділу вивчення судової практики управління вивчення та аналізу судової практики Коноваловою Н.О., к.ю.н., який у свої роботі зазначає:

«…Якщо в зобов’язанні визначено грошовий еквівалент в іноземній валюті, сума, що підлягає сплаті у гривнях, визначається за офіційним курсом відповідної валюти на день платежу, якщо інший порядок її визначення не встановлений договором або законом чи іншим нормативно-правовим актом. Зважаючи на зміст зазначеної статті та беручи до уваги практику Європейського суду з прав людини, суди у разі пред’явлення позову про стягнення грошової суми в іноземній валюті повинні зазначити в резолютивній частині рішення розмір суми, що підлягає стягненню у цій іноземній валюті з вказівкою на конвертацію цієї суми в національну валюту на день здійснення платежу».

Навпаки, рішенням Апеляційного суду Волинської області від 04.06.14 р. по справі               № 161/3589/14-ц, яке утрималось в касаційному перегляді встановлено наступне:

«Згідно з ч. 1 ст. 36 цього Закону Національний банк   встановлює   офіційний   курс  гривні  до іноземних валют та оприлюднює його.

Отже офіційний курс гривні до іноземних валют в різні періоди часу може змінюватися (зростати або падати), однак дана обставина не дає підстав стороні у зобов'язанні, спір щодо якого вже вирішений судом, пред'являти після цього до іншої сторони додаткові вимоги про стягнення курсової різниці.

Таким чином, правові підстави для задоволення позову відсутні.

Разом з тим, враховуючи, що з часу ухвалення вищезгаданого рішення грошові зобов'язання позичальника перед позикодавцем виражені у грошовій одиниці України - гривні, то несвоєчасне виконання цих зобов'язань може бути підставою для відповідальності боржника, встановленої частиною другою ст. 625 ЦК України, у вигляді сплати ним встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також трьох процентів річних від простроченої суми».

Посилання:http://reyestr.court.gov.ua/Review/39067801, http://reyestr.court.gov.ua/Review/39783030)

Висновком викладеного є те, що можна йти наступними шляхами:

Ø  шляхом звернення із позовною заявою про стягнення інфляційних витрат та 3 % річних (ст. 625 ЦК України, Ухвала ВСУ від 25.05.11 р.) виходячи з вже прийнятого судового рішення;

Ø  шляхом зверненням із позовною заявою про стягнення збитків пов’язаних із знеціненням валюти на день платежу (ст. 533 ЦК України, абз. 5 п. 9 Постанови Пленуму Верховного суду України від 27.03.1992 р. за № 6 «Про практику розгляду судами цивільних справ за позовами про відшкодування шкоди»).

Визнання та виконання рішення іноземного суду: участь у провадженні.

Адвокат Морозов Євген (сайт)

Верховний суд України розглядаючи справу № 6-1151цс16 узагальнив судову практику щодо визнання та виконання рішення іноземного суду з підстав не(та/або)належного повідомлення сторін процесу про участь у провадженні.

Предметом дослідження було наступне питання: «Якщо сторона провадження повідомлена лише про процес, а не про дату та місце розгляду справи, то чи буде це підставою для відмови в виконанні рішення іноземного суду в Україні»?

Фабула справи: ТОВ звернулося до українського суду із клопотанням про визнання та виконання ухвали Арбітражного суду м. Москви.

В обґрунтування клопотання заявник посилався на те, що вказане рішення ухвалено відповідно до вимог законодавства Російської Федерації, набрало чинності, раніше не виконувалося, видано виконавчий лист, й на даний час боржником добровільно не виконується.

Відмовляючи у задоволенні клопотання суд першої інстанції виходив із того, що Боржник не був повідомлений про розгляд вищевказаної справи в арбітражному апеляційному суді.

Скасовуючи ухвалу суду першої інстанції та постановляючи нову ухвалу про задоволення клопотання, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що ухвала Арбітражного суду м. Москви Російської Федерації оскаржувалася у Дев’ятому арбітражному апеляційному суді за апеляційною скаргою Боржника, що свідчить про обізнаність останнього про процес розгляду справи.

Наразі справа перебувала у Верховному суді України, де останній однозначно вирішив наступне.

За змістом частини другої статті 10 ЦК України та статті 3 Закону України «Про міжнародне приватне право» від 23 червня 2005 року, якщо в чинному міжнародному договорі України, укладеному у встановленому законом порядку, містяться інші правила, ніж ті, що встановлені відповідним актом цивільного законодавства, застосовуються правила відповідного міжнародного договору України.

Відповідно до статті V Конвенції про визнання та виконання іноземних арбітражних рішень і статті 36 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж»  у визнанні й виконанні арбітражного рішення може бути відмовлено на прохання тієї сторони, проти якої воно спрямоване, якщо ця сторона надасть компетентному суду, у якого просить визнання або виконання, докази того, що сторона, проти якої постановлено рішення, не була належним чином повідомлена про призначення арбітра чи про арбітражний розгляд або з інших поважних причин вона не могла подати свої пояснення.

Згідно зі статтею 9 Угоди у виконанні рішення може бути відмовлено на прохання сторони, проти якої воно направлене, тільки якщо ця сторона надасть компетентному суду за місцем, де виклопочується виконання рішення, докази того, що вона не була повідомлена про процес.

Стаття 6 Європейської конвенції про захист прав людини (далі -Конвенція) гарантує право на справедливий судовий розгляд. Вона закріплює принцип верховенства закону, на якому будується демократичне суспільство, і найважливішу роль судової системи в здійсненні правосуддя.

Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини невід’ємними частинами «права на суд» слід розглядати, зокрема, наступні вимоги : вимога «змагальності» процесу відповідно до статті 6 Конвенції передбачає наявність можливості бути поінформованим і коментувати зауваження або докази, представлені протилежною стороною, в ході розгляду; право на «публічне слухання», що передбачає право на усне слухання і особисту присутність сторони в цивільному судовому процесі перед судом (Екбатані проти Швеції (Ekbatani v. Sweden, 26 травня 1988 р., номер заяви 10563/83, пп. 24-  33); право на ефективну участь (T. та V. проти Сполученого Королівства,16 грудня 1999 р., номер заяв 24724/94; 24888/94, пп. 83-89).

Стаття 6 Конвенції головним чином служить для визначення того, чи були надані заявнику достатні можливості викласти свою позицію і оскаржити докази, які він вважав недостовірними, а не для того, щоб оцінювати правильність або неправильність рішення, прийнятого національними судами (Каралевічус проти Литви (Karalevičius v. Lithuania), 6 червня 2002 р., номер заяви 53254/99).

Враховуючи вищезазначене у поєднанні зі статтею 9 Угоди, під «повідомленням про процес» слід розуміти саме сповіщення судом Сторін про місце та час розгляду справи, що свідчитиме про ефективне забезпечення Сторін «правом на суд».

Таким чином, з огляду на зазначене вище вбачається, що обізнаність  сторони процесу про провадження, яке їй же ініційоване (в апеляційному порядку) не є достатньою підставою для легалізації та виконання рішення іноземного суду в Україні, оскільки її не було повідомлено про час та місце слухання (розгляду) справи.

Разом з тим, необхідно відмітити той факт, що у Російській Федерації діє система «Мій арбітр» та «Електронний вартовий» (аналогія «Судова влада в Україні») за допомогою якої будь-яка особа, яка має доступ до інтернету, має можливість відслідковувати та спостерігати хід розгляду судової справи, більше того, оперативно отримувати копії всіх судових актів та відслідковувати процесуальні документи, що подані до канцелярії відповідного суду.

Окремо необхідно вказати, що відповідно до діючого законодавства Російської Федерації апеляційна скарга не буде прийнята до провадження до поки арбітражний суд не отримає докази того, що її копія направлена всім учасникам провадження (п. 3 ч. 4 ст. 260 Арбитражного – процесуального кодексу РФ) , а після відкриття провадження у справі,  в ухвалі про відкриття провадження, чітко зазначається електрона адреса за допомогою якої, сторони контролюють хід судового провадження (яка скоріше за все отримана Боржником).

Підсумовуючи зазначене вище вбачається дуже сумнівним факт того, що Боржник не знав про час та місце слухання справи… однак той факт, що Заявник не зміг це довести належними та допустимими доказами… то це вже – ЗМАГАЛЬНІСТЬ СТОРІН!!!

Підстави для зменшення обов’язкової частки у спадщини.

Адвокат Морозов Е.А. (судебная защита)

Відповідно до ст. 1217 ЦК України, спадкування здійснюється за заповітом або за законом.

В свою чергу, згідно зі ст. 1241 ЦК України право на обов'язкову частку в спадщині мають право: малолітні, неповнолітні, повнолітні непрацездатні діти спадкодавця, непрацездатна вдова (вдівець) та непрацездатні батьки спадкують, незалежно від змісту заповіту, половину частки, яка належала б кожному з них у разі спадкування за законом (обов'язкова частка).

Рішенням Конституційного Суду України від 11 лютого 2014 року (справа № 1-1/2014) у справі за конституційним зверненням громадянина Запорожцева О.С.  щодо офіційного тлумачення положення частини першої статті 1241 ЦК України встановленом зміст поняття «повнолітні непрацездатні діти» що використовується в абзаці першому частини першої статті 1241 ЦК України щодо права на обов'язкову частку у спадщині, ґрунтується на положеннях ч. 3 ст. 75 СК України, яка відносить до категорії «непрацездатні» інвалідів I, II та III груп, а також пенсійного законодавства та законів України, які регулюють соціальне страхування і визначають поняття «непрацездатний».

Розмір обов'язкової частки у спадщині може бути зменшений судом з урахуванням відносин між цими спадкоємцями та спадкодавцем, а також інших обставин, які мають істотне значення (ч.1 ст. 1241 ЦК України).

Зазначене також передбачено і у  п. 5.14. Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012  року № 296/5.

Серед таких обставин Пленум Верховного Суду України називає майновий стан спадкоємця (п. 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про судову практику у справах про спадкування" від 30.05.2008 № 7).

Між тим, підставами для зменшення обов'язкової частки у спадщині вказують:

1) непідтримання спадкоємцем зв'язків зі спадкодавцем, незважаючи на потребу останнього в цьому;

2) погане поводження із ним;

3) нездійснення належного догляду;

4) надання заздалегідь неправдивих свідчень у суді проти спадкодавця;

5) звинувачення спадкодавця у вчиненні тяжкого злочину; 6) неповідомлення про те, що готується замах на життя спадкодавця;

7) не надання спадкодавцеві допомоги, коли той перебував у небезпеці;

 8) аморальна поведінка обов'язкового спадкоємця не лише щодо спадкодавця, а й щодо інших спадкоємців, зокрема й тих, хто має право на обов'язкову частку;

9) виокремлення спадкоємцю певної частки майна ще за життя спадкодавця.

Окремо необхідно наголосити, що позбавлення особи права на  обов'язкову  частку  судом  Цивільний кодекс України  не передбачає, хоча особа, яка має право на обов'язкову частку,  може  бути усунена від права на спадкування відповідно до статті 1224 ЦК.

Але знову ж таки, відповідно до п. 7 Листа Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 16.05.2013 року за № 24-753/0/4-13 захист права на обов'язкову частку в спадщині може здійснюватися шляхом пред'явлення вимог про визнання права на обов'язкову частку в спадщині (ст. 1241 ЦК), перерозподіл спадщини (ст. 1280 ЦК), визнання недійсним свідоцтва про право на спадщину (ст. 1301 ЦК).

При вирішенні спорів про зменшення розміру обов'язкової частки у спадщині (абз. 2 ч. 1 ст. 1241 ЦК) встановленню та оцінюванню судом підлягає характер відносин між спадкодавцем та спадкоємцем, інші обставини, що мають істотне значення.

Зокрема, ними може вважатись тривала відсутність спілкування між спадкодавцем і спадкоємцем, неприязні стосунки, зумовлені аморальною поведінкою спадкоємця, тощо.

Зменшення розміру обов'язкової частки в спадщині полягає у пропорційному зменшенні частки такого спадкоємця.

Судам слід звернути увагу, що книга шоста ЦК не містить норм, відповідно до яких можливе застосування такого захисту цивільних прав та інтересів, як позбавлення, скасування обов'язкової частки в спадщині. Відповідно до норм ст. 1224 ЦК особа, в тому числі спадкоємець, який має право на обов'язкову частку в спадщині, може бути усунена від права на спадкування.

Спадкування обов'язкової частки в спадщині здійснюється на підставах встановлених законом, шляхом прийняття спадщини в порядку, передбаченому статтями 1268 - 1269 ЦК.

Договір факторингу та уступки (цесії): ознаки, відмінність, оподаткування.

Адвокат Морозов Євген (сайт)

В повсякденно – господарській діяльності підприємств, установ та організацій зокрема  для повноти ведення бухгалтерського обліку, правильності визначення та віднесення податкових зобов’язань необхідно розуміти відмінність договору факторингу від уступки права вимоги (цесії).

Дане питання є вкрай важливим, оскільки невірне визначення природи договору може призвести до вкрай негативних наслідків, які можуть виявитися не лише під час перевірки підприємства фіскальними органами, а й під час відповідного судового процесу з контрагентом.

Судова практика виходить з того,  що метою договору цесії є: 1) передача права вимоги до боржника від одного кредитора до іншого кредитора без набуття додаткового доходу жодним із кредиторів; 2) уступка права вимоги має здійснюватися у повному обсязі від отриманої суми боргу, без-будь яких дисконтів та премій за стягнення з боржника грошових зобов'язань. В свою чергу договір факторингу передбачає обов'язковість платності за відступлення права грошової вимоги, та мету отримання додаткового доходу (Вищий господарський суд справа № 35/395-10).

Відповідно до ст.512, 514 Цивільного кодексу України кредитор у зобов'язанні може бути замінений іншою особою внаслідок передання ним своїх прав іншій особі за правочином (відступлення права вимоги). До нового кредитора переходять права первісного кредитора у зобов'язанні в обсязі і на умовах, що існували на момент переходу цих прав, якщо інше не встановлено договором або законом.

Варто звернути увагу на те, що предметом договору купівлі-продажу може бути право вимоги, якщо вимога не має особистого характеру, положення ЦК України про відступлення права вимоги застосовуються до договору купівлі-продажу, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 656 ЦК України).

В той же час, слід звернути увагу на те, що одним з випадків відступлення права вимоги є факторинг (фінансування під відступлення права грошової вимоги), за умовами якого одна сторона (фактор) передає або зобов'язується передати грошові кошти в розпорядження другої сторони (клієнта) за плату (у будь-який передбачений договором спосіб), а клієнт відступає або зобов'язується відступити факторові своє право грошової вимоги до третьої особи (боржника).

Отже, як вбачається зі змісту ст.ст. 512, 656, 1077 ЦК України, законодавцем, для регулювання відносин в цивільному праві, розмежовуються правочинини, предметом яких є відступлення права вимоги, а саме: договори факторингу та правочини з відступлення права вимоги.

При цьому, однією з відмінних ознак факторингу від інших правочинів з відступлення права вимоги, є передача грошових коштів в розпорядження за плату, тобто взамін права вимоги клієнт отримує послугу, що полягає в передачі грошових коштів у розпорядження на певний час, з обов'язком повернення цих коштів та оплати часу користування ними.

Слід також звернути увагу на те, що відповідно до ст.213 ЦК України зміст правочину може бути витлумачений стороною (сторонами).

В той же час, чинним законодавством України, фіскальні органи не наділені повноваженнями щодо тлумачення змісту правочинів.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно пп.21.1.1. п.21.1. ст.21 Податкового Кодексу посадові особи контролюючих органів зобов'язані дотримуватися Конституції України та діяти виключно у відповідності з цим Кодексом та іншими законами України, іншими нормативними актами.

Більше того, слід звернути увагу на положення ст.204 ЦК України щодо правомірності правочину,  а саме: правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним (ч.1 ст.204 ЦК України).

За вимогами цивільного законодавства існує презумпція правомірності правочину (ст. 204 ЦК України). Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оскаржуваний правочин). До оскаржуваних правочинів належить зокрема фіктивний правочин, який вчинено без наміру створення правових наслідків, які обумовлювалися цим правочином. Фіктивний правочин визнається судом недійсним (ст. 234 ЦК України).

Відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів регулює Податковий кодекс України , він, зокрема, визначає, що у разі якщо поняття, терміни, правила та положення інших актів суперечать поняттям, термінам, правилам та положенням цього Кодексу, для регулювання відносин оподаткування застосовуються поняття, терміни, правила та положення цього Кодексу (ст. 5 Кодексу).

Відповідно до пп.14.1.255. п.14.1. ст.14 Кодексу відступлення права вимоги - операція з переуступки кредитором прав вимоги боргу третьої особи новому кредитору з попередньою або наступною компенсацією вартості такого боргу кредитору або без такої компенсації.

Порядок оподаткування операцій з відступлення права вимоги податком на прибуток регламентується п.153.5. ст.153 Кодексу. Тобто, Кодекс містить спеціальну норму (статтю), яка регулює порядок оподаткування операцій з відступлення права вимоги. При цьому зазначена норма не передбачає розбіжностей у оподаткуванні договорів з відступлення права вимоги та факторингу, що в купі з вимогою ст. 5 Кодексу позбавляє податковий орган права застосовувати Цивільний Кодекс України (закон, який не регулює податкові відносини) та розмежовувати на власний розсуд правочини, регулювання яких здійснено спеціальним законом з питань оподаткування.

Відповідно до зазначеного п.153.5. ст.153 Кодексу, з метою оподаткування платник податку веде облік фінансових результатів операцій від проведення операцій з продажу (передачі) або придбання права вимоги зобов'язань у грошовій формі за поставлені товари, виконані роботи чи надані послуги третьої особи, зобов'язань за фінансовими кредитами, а також за іншими цивільно-правовими договорами.

При першому відступленні зобов'язань витрати, понесені платником податку - першим кредитором, визначаються в розмірі договірної (контрактної) вартості товарів, робіт, послуг, за якими виникла заборгованість, за фінансовими кредитами - у розмірі заборгованості за даними бухгалтерського обліку на дату здійснення такого відступлення відповідно до вимог цього Кодексу, а за іншими цивільно-правовими договорами - у розмірі фактичної заборгованості, що відступається.

До складу доходів включається сума коштів або вартість інших активів, отримана платником податку - першим кредитором від такого відступлення, а також сума його заборгованості, яка погашається, за умов, що така заборгованість була включена до складу витрат згідно з вимогами цього Закону.

Якщо доходи, отримані платником податку від наступного відступлення права вимоги зобов'язань третьої особи (боржника) або від виконання вимоги боржником, перевищують витрати, понесені таким платником податку на придбання права вимоги зобов'язань третьої особи (боржника), отриманий прибуток включається до складу доходу платника податку.

Якщо витрати, понесені платником податку на придбання права вимоги зобов'язань третьої особи (боржника), перевищують доходи, отримані таким платником податку від наступного відступлення права вимоги зобов'язань третьої особи (боржника) або від виконання вимоги боржником, від'ємне значення не включається до складу витрат або у зменшення отриманих прибутків від здійснення інших операцій з продажу (передачі) або придбання права вимоги зобов'язань у грошовій формі за поставлені товари чи надані послуги третьої особи.

Аналогічна позиція з питань оподаткування операцій з відступлення права вимоги підтримується Державною податковою службою України (лист від 11.06.2012 №9765/6/15-1415 та від 05.12.12 №10784/0/71-12/22-1117), яка наголошує на однаковому регулюванні відносин з відступлення права вимоги та факторингу.

Згідно п.44.1. ст.44 Кодексу, для цілей оподаткування платники податків зобов'язані вести облік доходів, витрат та інших показників, пов'язаних з визначенням об'єктів оподаткування та/або податкових зобов'язань, на підставі первинних документів, регістрів бухгалтерського обліку, фінансової звітності, інших документів, пов'язаних з обчисленням і сплатою податків і зборів, ведення яких передбачено законодавством. Платникам податків забороняється формування показників податкової звітності, митних декларацій на підставі даних, не підтверджених документами, що визначені абзацом першим цього пункту.

Відповідно до пп.14.1.27. п.14.1. ст.14 Кодексу, витрати - сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних для провадження господарської діяльності платника податку, в результаті яких відбувається зменшення економічних вигод у вигляді вибуття активів або збільшення зобов'язань, внаслідок чого відбувається зменшення власного капіталу (крім змін капіталу за рахунок його вилучення або розподілу власником).

Відповідно до п.138.2. ст.138 Кодексу витрати, які враховуються для визначення об'єкта оподаткування, визнаються на підставі первинних документів, що підтверджують здійснення платником податку витрат, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачено правилами ведення бухгалтерського обліку, та інших документів, встановлених розділом II цього Кодексу.

Відповідно до пп.139.1.9. п.139.1. ст.139 Кодексу, не належать до складу валових витрат будь-які витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими первинними документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення податкового обліку та нарахування податку.

Законом України "Про бухгалтерський обік та фінансову звітність в Україні" передбачено, що підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій.

Таким чином, для підтвердження включення відповідних витрат понесених платником податків до складу його валових витрат, необхідні первинні документи, оформлені відповідно до вимог Закону України "Про бухгалтерській облік та фінансову звітність в Україні" (далі-Закон).

Закон поширюється на всіх юридичних осіб, створених відповідно до законодавства України, незалежно від їх організаційно-правових форм і форм власності, а також на представництва іноземних суб'єктів господарської діяльності, які зобов'язані вести бухгалтерський облік та подавати фінансову звітність згідно з законодавством (ст.2).

Частиною 2 ст.3 Закону визначено, що бухгалтерський облік є обов'язковим видом обліку, який ведеться підприємством. Фінансова, податкова, статистична та інші види звітності, що використовують грошовий вимірник, ґрунтуються на даних бухгалтерського обліку.

Відповідно до ст.1 Закону, первинний документ - це документ, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення.

Згідно ст.9 Закону підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи.

Первинні та зведені облікові документи можуть бути складені на паперових або машинних носіях і повинні мати такі обов'язкові реквізити: назву документа (форми); дату і місце складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Згідно п.2.4 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 24.05.1995 р. № 88, первинні документи (на паперових і машинозчитуваних носіях інформації) для надання їм юридичної сили і доказовості повинні мати такі обов'язкові реквізити: назва підприємства, установи, від імені яких складений документ, назва документа (форми), код форми, дата і місце складання, зміст господарської операції та її вимірники (у натуральному і вартісному виразі), посади, прізвища і підписи осіб, відповідальних за дозвіл та здійснення господарської операції і складання первинного документа. ( Справа № 826/1228/13-а Київський апеляційний адміністративний суд).

Більше того, аналізуючи правову природу досліджуємих договорів Верховний суд України в справі № 6-301цс15 дійшов наступного висновку.

До загальних засад цивільного законодавства відносять, зокрема, неприпустимість позбавлення права власності, крім випадків, встановлених Конституцією України та законом, свобода договору, справедливість, добросовісність та розумність (стаття 3 ЦК України).

Частина третя статті 6 ЦК України визначає, що сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд, проте не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов'язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Норму статті 6 ЦК України розкриває стаття 627 цього Кодексу, в якій зазначено, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідно до частини першої статті 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Договір є укладеним, якщо сторони  в належній формі досягли згоди з усіх умов договору (частина перша статті 638 ЦК України).

Частина 1 статті 628 ЦК України передбачає, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.  

Зазначені положення узгоджуються з нормами частини першої статті 203, частини першої статті 215 ЦК України, відповідно до яких підставою недійсності правочинів є суперечність їх актам цивільного законодавства.

Відповідно до частини першої статті 1077 ЦК України за договором факторингу (фінансування під відступлення права грошової вимоги) одна сторона (фактор) передає або зобов'язується передати грошові кошти в розпорядження другої сторони (клієнта) за плату (у будь-який передбачений договором спосіб), а клієнт відступає або зобов'язується відступити факторові своє право грошової вимоги до третьої особи (боржника).

За змістом статті 1079 ЦК України сторонами у договорі факторингу є фактор і клієнт. Клієнтом у договорі факторингу може бути фізична або юридична особа, яка є суб'єктом підприємницької діяльності. Фактором може бути банк або інша фінансова установа, яка відповідно до закону має право здійснювати факторингові операції.

Відмежування вказаного договору від інших подібних договорів, зокрема договір цесії, визначає необхідність застосування спеціальних вимог законодавства, в тому числі відносно осіб, які можуть виступати фактором.    

Разом з тим розділ І книги п'ятої ЦК України регулює загальні положення про зобов'язання, зокрема положення щодо сторін у зобов'язанні.

Так, відповідно до частини першої статті 509 ЦК України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Сторонами у зобов'язанні є боржник і кредитор (частина 1 статті 510 ЦК України ).

Законодавством також передбачені порядок та підстави заміни сторони (боржника чи кредитора) у зобов'язанні.  

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 512 ЦК України кредитор у зобов'язанні може бути замінений іншою особою внаслідок передання ним своїх прав іншій особі за правочином (відступлення права вимоги).  

Відступлення права вимоги за суттю означає договірну передачу зобов'язальних вимог первісного кредитора новому кредитору.  Відступлення права вимоги відбувається шляхом укладення договору між первісним кредитором та новим кредитором.  

Натомість  договір факторингу  має на меті фінансування однієї сторони договору іншою стороною шляхом надання їй визначеної суми грошових коштів. Ця послуга згідно з договором факторингу надається фактором клієнту за плату, розмір якої визначається договором. При цьому право грошової вимоги, передане фактору, не є платою за надану останнім фінансову послугу.  

За загальним правилом наявність згоди боржника на заміну кредитора в зобов'язанні не вимагається, якщо інше не встановлено договором або законом.

До нового кредитора переходять права первісного кредитора у зобов'язанні  в обсязі і на умовах, що існували на момент переходу цих прав, якщо інше не встановлено договором або законом (частина перша статті 514 ЦК України).

Разом з тим статтею 204 ЦК України закріплено презумпцію правомірності правочину та зазначено, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.  Ця презумпція означає, що вчинений правочин вважається правомірним, тобто таким, що породжує, змінює або припиняє цивільні права й обов'язки, доки ця презумпція не буде спростована, зокрема на підставі судового рішення.

Насамкінець, відповідно до п. 1 Положення про державну комісію з регулювання ринків фінансових послуг України, затвердженого постановою КМУ від 03.02.2010 року № 157, Держфінпослуг є спеціально уповноваженим органом виконавчої влади у сфері регулювання ринків фінансових послуг у межах , визначених законодавством.

Таким чином, зазначеним законом визначено, що виключне право та/або обмеження щодо надання окремих фінансових послуг встановлюється законами та нормативно-правовими актами державного органу, що здійснює регулювання ринків фінансових послуг.

Пунктом 1 Положення про віднесення операцій з фінансовими активами до фінансових послуг, затвердженого розпорядженням Держфінпослуг № 231 від 03 квітня 2009 року, визначено, що до фінансової послуги факторингу віднесено сукупність таких операцій з фінансовими активами (крім цінних паперів та похідних цінних паперів): фінансування клієнтів - суб'єктів господарювання, які уклали договір, з якого випливає право грошової вимоги; набуття відступленого права грошової вимоги, у тому числі права вимоги, яке виникне в майбутньому, до боржників-суб'єктів господарювання за договором, на якому базується таке відступлення; отримання плати за користування грошовими коштами, наданими у розпорядження клієнта, у тому числі шляхом дисконтування суми боргу, розподілу відсотків, винагороди, якщо інший спосіб оплати не передбачено договором, на якому базується відступлення.

Відповідно до підпункту «а» пункту 2  статті 1 Конвенції УНІДРУА про міжнародний факторинг визначено, що «договір факторингу» означає договір, укладений між однією стороною ( позичальником) та іншою стороною (фактором), відповідно до якого, зокрема, постачальник відступає або може відступати фактору право грошової вимоги, яке випливає з договорів купівлі-продажу товарів, укладених між постачальником та його покупцями ( боржниками), крім договорів купівлі-продажу товарів, придбаних в першу чергу для їхнього особистого, сімейного або домашнього використання. Для особистого, сімейного або домашнього використання товари можуть придбавати лише фізичні особи.

Частиною другою статті 10 Цивільного кодексу України визначено, що якщо у чинному міжнародному договорі України, укладеному у встановленому законом порядку, міститься інші правила, ніж ті, що встановлені відповідним актом цивільного законодавства, застосовуються правила відповідного міжнародного договору України (Вищий адміністративний суд України від 25.02.2014 р. справа № К/9991/3380/12).

Оскарження правочину «зацікавленою особою»: можливості для зловживання.

Адвокат Морозов Е.А. (Киев, Днепропетровск)

За частую трапляються випадки коли суд використовуючи формальні підстави відмовляє позивачу у його вимогах, наприклад - не участь останнього у спірному правочині.

Ось приклад «класичної схеми», яка була використана у спорі по справі № 6-605цс16 і яку дуже влучно вирішив Верховний суд України.

Так, діючи на  підставі іпотечного договору, відповідач - Банк привласнив квартиру Позивача і незважаючи на те, що Банк був обізнаний про забезпечення позову (шляхом заборони відчуження цієї нерухомості) порушив відповідну заборону й у період її дії продав квартиру Третій особі згідно з договором купівлі-продажу, а останній у свою чергу, лише через декілька днів, передав спірну квартиру в заставу іншій особі.

Таким чином, Банк старий-новий власник спірної квартири, Третя особа – новий власник, а квартира перебуває в заставі у іншої особи, а Позивач (власник) вже не є стороною правочину і виходячи із загального правила не може оскаржити спірні угоди.

Тупик!!!

Але Верховний суд України, вирішуючи цей спір вказав що Позивач – є зацікавленою особою, а отже має право оскаржувати спірні угоди.

Правовим обґрунтуванням цього було наступне. Зміст правочину не може суперечити ЦК України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам, а недодержання стороною (сторонами) правочину в момент його вчинення цих вимог чинності правочину є підставою недійсності відповідного правочину (частина перша статті 203, частина перша статті 215 ЦК України).

Згідно з частинами другою та третьою статті 215 ЦК України недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин). Загальним правовим наслідком недійсності правочину (стаття 216 ЦК України) є реституція, яка застосовується як належний спосіб захисту цивільного права та інтересу за наявності відносин, які виникли в зв’язку з вчиненням особами правочину та внаслідок визнання його недійсним.

При цьому правом оспорювати правочин і вимагати проведення реституції ЦК України наділяє не лише сторону (сторони) правочину, але й інших, третіх осіб, що не є сторонами правочину, визначаючи статус таких осіб як «заінтересовані особи» (статті 215, 216 ЦК України).

З огляду на зазначені приписи, правила статей 15, 16 ЦК України, а також статей 1, 2-4, 14, 215 ЦПК України кожна особа має право на захист, у тому числі судовий, свого цивільного права, а також цивільного інтересу, що загалом може розумітися як передумова для виникнення або обов’язковий елемент конкретного суб’єктивного права, як можливість задовольнити свої вимоги за допомогою суб’єктивного права та виражатися в тому, що особа має обґрунтовану юридичну заінтересованість щодо наявності/відсутності цивільних прав або майна в інших осіб.

Таким чином, оспорювати правочин може також особа (заінтересована особа), яка не була стороною правочину, на час розгляду справи судом не має права власності чи речового права на предмет правочину та/або не претендує на те, щоб майно в натурі було передано їй у володіння.

Вимоги заінтересованої особи, яка в судовому порядку домагається визнання правочину недійсним (частина третя статті 215 ЦК України), спрямовані на приведення сторін недійсного правочину до того стану, який саме вони, сторони, мали до вчинення правочину.

Власний інтерес заінтересованої особи полягає в тому, щоб предмет правочину перебував у власності конкретної особи чи щоб сторона (сторони) правочину перебувала у певному правовому становищі, оскільки від цього залежить подальша можливість законної реалізації заінтересованою особою її прав.

Підсумовуючи зазначене вбачається, що «зацікавлена особа» може оскаржити будь – яку угоду в якій вона вважає себе зацікавленою та припускає, що цим правочином порушенні її права.

Висновок: Позитивний момент цього судового акту зрозумілий, але є і оборотна сторона медалі, зокрема не добросовісна сторона процесу або конкурент по бізнесу, використовуючи цю судову практику, відповідні правові норми та «намальовані» документи може втрутитися в діяльність будь – якого суб’єкта господарювання шляхом оскарження його майнових угод з метою призупинення (!!!) його діяльності та тимчасового арешту майнових активів.

Ухвала про забезпечення позову діє навіть якщо вона не зареєстрована у відповідному державному реєстрі.

Адвокат Морозов Е.А. (сайт)

Верховний суд України вирішуючи спір у справі № 6-605цс16 зробив «революційний» висновок: - Ухвала про забезпечення позову діє навіть якщо вона не зареєстрована у відповідному державному реєстрі.

Так, в судовому поприщі трапляються випадки коли сторона процесу з метою ускладнення прийняття судом відповідного рішення використовує так звану «процесуальну диверсію» (оскарження, експертизи, зупинення і.т.і.) або навпаки, відчуваючи що спір буде вирішений не на її користь діє вкрай рішуче та швидко…

Вищезазначена справа є тому наглядним доказом.

Вказаний висновок найвищої судової інстанції України щодо дійсності ухвали про забезпечення позову навіть якщо вона не зареєстрована у відповідному державному реєстрі можна використовувати для упередження незаконної реалізації майна чи вчинення будь – яких інших протиправних дій з боку не добросовісної сторони провадження.

Зокрема Верховний суд України зазначив, що статтею 124 Конституції України визначений принцип обов’язковості судових рішень, який із огляду на положення статей 14, 153 ЦПК України поширюється також на ухвалу суду про забезпечення позову. При цьому відповідно до частини третьої статті 151 ЦПК України забезпечення позову допускається на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття заходів забезпечення може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення суду.

Отже, метою забезпечення позову є вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача від можливих недобросовісних дій із боку відповідача з тим, щоб забезпечити позивачу реальне та ефективного виконання судового рішення, якщо воно буде прийняте на користь позивача, в тому числі задля попередження потенційних труднощів у подальшому виконанні такого рішення.

З урахуванням особливостей мети забезпечення позову, заява про забезпечення позову розглядається судом у день її надходження, копія ухвали про забезпечення позову надсилається заявнику та заінтересованим особам негайно після її постановлення, відповідна ухвала суду виконується негайно в порядку, встановленому для виконання судових рішень, і крім того, навіть оскарження ухвали про забезпечення позову не зупиняє її виконання та не перешкоджає подальшому розгляду справи (стаття 153 ЦПК України).

Забезпечення позову по суті – це обмеження суб’єктивних прав, свобод та інтересів відповідача або пов’язаних із ним інших осіб в інтересах забезпечення реалізації в майбутньому актів правосуддя і задоволених вимог позивача (заявника). Зазначені обмеження встановлює суд в ухвалі, вони діють до заміни судом виду забезпечення позову або скасування заходів забезпечення позову (стаття 154 ЦПК України).

Тому той факт, що встановлені судом в ухвалі обмеження не було зареєстровано у відповідному державному реєстрі, ведення якого передбачено Законом України № 1952-ІV від 1 липня 2004 року «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», сам по собі не може слугувати підставою для висновку про відсутність такого обмеження і про те, що відповідач має право вільно розпоряджатися нерухомим майном, якщо про встановлену судом заборону відчужувати майно відповідачу достеменно відомо.

Висновок: з урахуванням зазначеного та для упередження стороною процесу невиконання ухвали суду про забезпечення позову, необхідно мати достеменні докази, що відповідач обізнаний про наявність такої ухвали навіть коли вона не зареєстрована у відповідному реєстрі.

Це можна зробити за допомогою пошти (замовний лист з повідомленням та описом вкладення), кур’єрною доставкою або врученням наручно з відміткою про прийняття, що в подальшому буде слугувати належним доказом обізнаності відповідача про наявність відповідного судового акту, а отже можливістю оскарження його неправомірних дій.

Судовий спір з податковою: відсутність контрагента за юридичною адресою.

Адвокат Морозов Е.А. (Судебная защита)

Відповідно до ч. 1 статті 93 Цивільного кодексу України  місцезнаходженням юридичної особи є фактичне місце ведення діяльності чи розташування офісу, з якого проводиться щоденне керування діяльністю юридичної особи (переважно знаходиться керівництво) та здійснення управління і обліку.

В свою чергу, згідно до ст. 45 Податкового кодексу України  податковою адресою платника податків - фізичної особи визнається місце її проживання, за яким вона береться на облік як платник податків у контролюючому органі (п. 45.1 ст. 45 ПКУ), а податковою адресою юридичної особи (відокремленого підрозділу юридичної особи) є місцезнаходження такої юридичної особи, відомості про що містяться у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб – підприємців (п. 45.1 ст. 45 ПКУ).

Окремо необхідно зазначити, що одним із обов’язків платника податку відповідно до п. 16.1.11 ст. 16 Податкового кодексу України є повідомлення контролюючому органу про зміну місцезнаходження юридичної особи та зміну місця проживання фізичної особи – підприємця.

Більше того, у разі проведення державної реєстрації зміни місцезнаходження або місця проживання платника податків, внаслідок якої змінюється адміністративно-територіальна одиниця та контролюючий орган, в якому на обліку перебуває платник податків (далі - адміністративний район), а також у разі зміни податкової адреси платника податків, контролюючими органами за попереднім та новим місцезнаходженням (місцем проживання) платника податків проводяться процедури відповідно зняття з обліку/взяття на облік такого платника податків (п.66.3 ст. 66 ПКУ).

Водночас Міністерство юстиції України у своєму листі від 06.08.2014 р. N 404-0-2-14/8.1 чітко вказало, що вимоги до змісту статуту господарського товариства встановлені статтею 4 Закону України "Про господарські товариства", відповідно до положень якої  відомості про місцезнаходження товариства мають міститися в установчих документах.

Використовуючи вищевказані норми права, фіскальна служба під час перевірки платника податку, в Акті перевірки часто зазначає, що відсутність контрагента за юридичною адресою, вказаною в установчих документах, свідчить про безтоварність господарської операції, єдиним наслідком якої є її фіктивність.

Так це чи ні? Спробуємо розібратися з посиланням на відповідну судову практику та діюче законодавство України.

По – перше: стаття 4 Закону України «Про господарські товариства», на яку у своєму листі від 06.08.2014 р. N 404-0-2-14/8.1 посилається Міністерство юстиції України,  передбачає наявність відомостей в установчих документах  про місцезнаходження товариства лише у модельних статутах.

Варто зауважити, що Закон «Про господарські товариства» стосується лише товариств з обмеженою відповідальністю, товариств з додатковою відповідальністю, повних та командитних товариств. Регламентацію діяльності інших юридичних осіб він не встановлює.

В свою чергу, ЄДИНИЙ модельний статут товариства з обмеженною відповідальністю був затверджений Постановою кабінету Міністрів України від 16 листопада 2011 р. за N 1182 з його основною метою - спрощенням реєстрації бізнесу. Однак далеко на всі установчі документи юридичних осіб – контрагентів є «модельними».

Разом з тим, п. 16 ст. 9  Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» передбачає, що видами установчого документа є: установчий акт, статут, модельний статут, засновницький договір, одноособова заява (меморандум), положення тощо.

Таким чином, з вищевикладеного вбачається, що установчим документом може бути не тільки модельний статут, а й інші його види, а отже приймаючи до уваги принцип «дозволено все, що не заборонено Законом», установчий документ юридичної особи може й не містити вказівку на місцезнаходження підприємства, установи чи організації.

По – друге: Судова практика обмежується тим, що відсутність контрагента за юридичною адресою, вказаною в установчих документах, свідчить лише про недотримання цим контрагентом порядку державної реєстрації або внесення змін до установчих документів, однак не доводить того, що товар насправді не поставлявся (Ухвали Вищого адміністративного суду України від 28.01.2015 р. у справі № К/9991/19740/12 та від 03.06. 2015 року у справі № К/800/3137/13).

Верховний суд України ще 16 жовтня 2012 року у справі № 21-281а12 зазначив, що у разі відсутністі контрагента за юридичною адресою згідно з пунктом 17 статті 11 Закону № 509-XII органи ДПС у випадках, в межах компетенції та у порядку, встановлених законами України, мають право звертатись у передбачених законом випадках до судових органів із заявою (позовною заявою) про скасування державної реєстрації суб’єкта підприємницької діяльності. ВСУ констатував, що суди попередніх інстанцій правильно зазначили, що відсутність юридичної особи за місцезнаходженням не призводить до скасування або визнання неправомірним запису в Реєстрі стосовно місцезнаходження юридичної особи і відсутність юридичної особи за місцезнаходженням є підставою для внесення таких відомостей до Реєстру та постановлення судового рішення про припинення юридичної особи.

Більше того, Верховний суд України неодноразово наголошував, що при вирішенні даного виду спору суди повинні досліджувати первинні бухгалтерські документи та з’ясовувати інформацію щодо фактів здійснення господарських операцій між контрагентами, при цьому приймаючи до уваги лише Довідки, а не Акти про неможливість проведення зустрічних звірок у зв'язку з відсутністю платника податку за юридичною адресою (Справа ВСУ №804/4663/15 від 27.01.2016 р.).

Замість висновку можна сказати, що виходячи із судовою практики вбачається, що  тільки  фіктивність діяльності контрагента підтверджена вироком суду є належним доказом безтоварності операції, про це свідчить Верховний суд України у постанові від 01.12.2015 р. в справі №826/15034/14: «Відповідач послався на фіктивність Контрагента позивача як суб'єкта господарювання і свої доводи підтверджував вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 24 вересня 2013 року. Скасовуючи постанову суду апеляційної інстанції, Вищий адміністративний суд України виходив із того, що за формально правильного оформлення господарської операції, в тому числі первинними документами бухгалтерського обліку, сам факт фіктивності Контрагента може бути ігнорований. Колегія суддів Судової палати в адміністративних справах Верховного Суду України з таким висновком не погоджується виходячи з того, що статус фіктивного, нелегального підприємства несумісний з легальною підприємницькою діяльністю. Господарські операції таких підприємств не можуть бути легалізовані навіть за формального підтвердження документами бухгалтерського обліку.

При розгляді конкретної справи суди такі доводи органу влади мають перевіряти та оцінювати.

Отже, висновок суду апеляційної інстанції у справі, що розглядається, про те, що подані Товариством первинні документи бухгалтерського та податкового обліку (податкові накладні, акти приймання-передачі виконаних робіт (наданих послуг) тощо) не є достатніми доказами фактичного виконання операцій; спірні господарські операції не підтверджені належними первинними документами, що в сукупності з виявленими ДПІ фактами щодо фіктивної діяльності Контрагента позивача свідчить про безтоварність господарських операцій, що виключає правомірність їх відображення у податковому обліку цього товариства, є правильним. Суд касаційної інстанції таке рішення скасував без достатніх підстав».