Послуги з приготування кальянів у закладах ресторанного господарства

 

Адвокат Морозов (судовий захист)

Наслідки розміщення інформації у закладах ресторанного господарства про послуги приготування кальянів 

26 грудня 2024 року Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду в рамках справи № 320/23655/23, адміністративне провадження № К/990/29838/24 (ЄДРСРУ № 124084601) досліджував питання щодо розміщення інформації у закладах ресторанного господарства про послуги приготування кальянів. 

У статті 12 Закону № 2899-IV встановлені обмеження для кожної упаковки тютюнових виробів, на яких необхідно зазначати основне та додаткове медичне попередження, супроводжувати додаткові попередження затвердженими малюнками або піктограмами, розміщеннями в чорного кольору рамці певної ширини та площі попередження, формат текстового друку тощо. 

У пункті 5 частини першої статті 20 Закону № 2899-IV встановлені обмеження щодо розміщення інформації про тютюнові вироби передбачені у місцях, де ці вироби реалізуються чи надаються споживачеві, у тому числі на елементах обладнання та/або оформлення місць торгівлі - не більше одного плаката розміром не більше 40х30 см на одне місце торгівлі, в якому надається текстова інформація про наявні в продажу тютюнові вироби та ціни на них. 

(!!!) Заклади ресторанного господарства не є місцями, в яких дозволяється будь-яка реалізація  тютюнових виробів та надання споживачеві послуг приготування кальянів, а столик ресторану не може вважатися «одним місцем торгівлі». 

Тому заклади ресторанного господарства не можуть розміщувати відповідно до частини восьмої статті 8 Закону № 270/96-ВР інформацію про виробника товару та/або товар на елементах обладнання та/або оформлення місць надання послуг. 

У такому разі розміщення інформації про тютюнові вироби або пов`язані з цим послуги в меню закладу ресторанного господарства або на плакатах, підпадає під заборону реклами та стимулювання продажу тютюнових виробів, знаків для товарів і послуг. 

В абзаці дев`ятому частини другої статті 20 Закону № 2899-IV передбачено застосування  центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері попередження та зменшення вживання тютюнових виробів та їх шкідливого впливу на здоров`я населення, фінансових санкцій до суб`єктів господарювання, а саме: у разі порушення вимог статей 16, 16-1 чи 16-2 цього Закону - тридцять тисяч гривень, а в разі повторного протягом року вчинення таких порушень - п`ятдесят тисяч гривень за кожен факт реклами на окремому рекламному носії або кожний окремий захід з метою стимулювання продажу тютюнових виробів, пристроїв для споживання тютюнових виробів без їх згоряння, електронних сигарет, заправних контейнерів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах.

 

 

 

 

Матеріал по темі: «Застосування фінансових санкцій за куріння кальянів»

 

 

 

Теги: куріння, табак, кальян, громадські місця, штраф, фінансові санкції, ресторан, кафе, заборона, Держпродспоживслужба, судова практика, Верховний суд, Адвокат Морозов

 

Застосування фінансових санкцій за куріння кальянів

 

Адвокат Морозов (судовий захист)

Застосування фінансових санкцій за куріння кальянів у приміщенні закладу ресторанного господарства 

26 грудня 2024 року Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду в рамках справи № 320/23655/23, адміністративне провадження № К/990/29838/24 (ЄДРСРУ № 124084601) досліджував питання щодо застосування фінансових санкцій за куріння кальянів у приміщенні закладу ресторанного господарства. 

У Рекомендаціях Всесвітньої організації охорони здоров`я (далі - ВООЗ) щодо кальянів і тютюнових сумішей, виданих у 2015 році (WHO Study Group on Tobacco Product Regulation - Waterpipe Tobacco Smoking: Health Effects, Research Needs and Recommended Actions by Regulators, 2015) зазначено, що кальянний дим містить токсичні речовини, що шкодять здоров`ю так само, як і звичайні сигарети. 

У закладах ресторанного господарства заборона на куріння тютюнових виробів в Україні почала діяти з 16 грудня 2012 року на підставі Закону України від 24 травня 2012 року № 4844-VI (далі - Закон № 4844-VI), яким внесено зміни до Закону № 2899-IV та викладено частини другу статті 13 цього Закону в такій редакції: 

«Забороняється куріння тютюнових виробів, а також електронних сигарет і кальянів: 

1) у ліфтах і таксофонах; 

2) у приміщеннях та на території закладів охорони здоров`я;

 … 

9) у приміщеннях закладів ресторанного господарства; 

…». 

Відповідно до пункту 4.1 розділу 4 «Класифікація закладів ресторанного господарства» ДСТУ 4281:2004 «Заклади ресторанного господарства. Класифікація», чинного з 01 липня 2004 року, до закладів ресторанного господарства належать: ресторан, ресторан-бар, кафе, кав`ярня, кафе-бар, кафе-пекарня, чайний салон, кафетерій, закусочна, шинок. 

Під приміщеннями закладів ресторанного господарства» розуміють усі внутрішні приміщення, призначені для обслуговування та перебування споживачів, а також для забезпечення роботи персоналу. 

Таким чином, пункт 9 частини другої статті 13 Закону № 2899-IV у редакції Закону № 4844-VI встановлював заборону на куріння, зокрема, кальянів у приміщеннях закладів ресторанного господарства. 

Куріння тютюнових виробів - дії, що призводять до згоряння тютюнових виробів, у результаті чого утворюється тютюновий дим, який виділяється в атмосферне повітря та вдихається особою, яка курить. 

Таке формулювання пункту 9 частини другої статті 13 Закону № 2899-IV та використання терміну «куріння" обмежувало заборону виключно дією куріння (згоряння тютюну), і, відповідно, ця заборона не поширювалася на альтернативні способи споживання у закладах ресторанного господарства тютюнових виробів та їх замінників, що створювало правову прогалину в забороні куріння в закладах ресторанного господарства. 

Заклади ресторанного господарства як суб`єкти господарювання зобов`язані були забезпечувати виконання законодавства про заборону дій, що призводять до згоряння тютюнових виробів, у результаті чого утворюється тютюновий дим, створюючи умови, за яких куріння у приміщеннях було б неможливим. 

16 вересня 2012 року в Україні введено заборону реклами, стимулювання продажу та спонсорства тютюнових виробів. 

Відповідно до частини першої статті 16 Закону № 2899-IV у редакції Закону України від 22 вересня 2011 року № 3778-VI «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо заборони реклами, спонсорства та стимулювання продажу тютюнових виробів» (далі - Закон № 3778-VI; набрав чинності з 16 вересня 2012 року) забороняються будь-яка реклама та стимулювання продажу тютюнових виробів, знаків для товарів і послуг, інших об`єктів права інтелектуальної власності, під якими випускаються тютюнові вироби, в тому числі: 

-          проведення заходів з безоплатної роздачі, у тому числі для маркетингових досліджень та дегустації, обміну тютюнових виробів на тютюнові вироби чи будь-які інші товари, роботи, послуги; використання тютюнових виробів з метою отримання товарів, робіт, послуг; пропонування або надання будь-якого прямого чи непрямого відшкодування на придбання або використання тютюнових виробів; 

-          пропонування або надання бонусів, премій, повернення готівкових коштів, права на участь у будь-якій грі, лотереї, конкурсі, події, прямо або опосередковано пов`язаних з тютюновими виробами, або якщо умовою надання, або участі в яких, є придбання або вживання тютюнових виробів; 

-          продаж тютюнових виробів у наборі з будь-якими іншими товарами або послугами; 

-          розміщення інформації про виробника тютюнових виробів та/або тютюнові вироби у місцях, де ці вироби реалізуються чи надаються споживачеві, у тому числі на елементах обладнання та/або оформлення місць торгівлі, за виключенням одного плаката розміром не більше 40х30 см на одне місце торгівлі, в якому надається текстова інформація про наявні в продажу тютюнові вироби та ціни на них; 

-          розміщення інформації з метою стимулювання продажу тютюну безпосередньо на тютюнових виробах та/або їх упаковці, у тому числі: малюнків та інших зображень, які не є частиною захищеної торгової марки; адрес веб-сайтів, електронної пошти; вкладень до упаковки тютюнових виробів; текстової або графічної інформації на прозорій обгортці упаковки тютюнових виробів; 

-          розміщення інформації щодо тютюнових виробів, знаків для товарів і послуг, інших об`єктів права інтелектуальної власності, під якими випускаються тютюнові вироби, в місцях проведення розважальних заходів, в місцях роздрібної торгівлі, на автотранспортних засобах та обладнанні; 

-          надсилання повідомлень поштою, електронною поштою, повідомлень на мобільні телефони, поширення відеодисків, відеоматеріалів, компакт-дисків, комп`ютерних та інших ігор, розміщення інформації в мережі Інтернет з метою стимулювання продажу тютюнових виробів; 

-          продаж, пропонування для продажу, поставка чи реклама нетютюнових виробів, послуг, реклама або упаковка яких містить напис, малюнок чи будь-яке інше зображення, повідомлення, які повністю або в частині ідентифікуються чи асоціюються з тютюновим виробом, знаком для тютюнових товарів і послуг чи з виробником тютюнових виробів; 

-          інші заходи прямого та непрямого стимулювання продажу тютюнових виробів та вживання тютюну. 

(!!!) Тобто, з 16 вересня 2012 року заборонено будь-які форми реклами, стимулювання продажу, маркетингових заходів та інформаційного просування тютюнових виробів, їх знаків чи упаковки, а також заходи, які прямо чи опосередковано сприяють їх реалізації або споживанню. 

З 11 липня 2022 року набули чинності зміни до статті 13 Закону № 2899-IV (у редакції Закону № 1978-IX), які посилюють боротьбу з поширенням тютюнокуріння, альтернатив традиційному курінню тютюну, стимулюванням продажу тютюнових виробів та забороняють відведення місць для куріння в приміщеннях підприємств і установ усіх форм власності, за винятком аеропортів, де спеціально відведені місця для куріння залишаються дозволеними за умови їх належного облаштування. 

Закон № 1978-IX значно розширив формулювання частини другої статті 13 Закону  № 2899-IV щодо заборони лише куріння тютюнових засобів, зокрема, у закладах ресторанного господарства. 

Частиною другою статті 13 Закону № 2899-IV у редакції, чинній з 11 липня 2022 року, передбачено заборону куріння, вживання та використання тютюнових виробів, предметів, пов`язаних з їх вживанням, трав`яних виробів для куріння, електронних сигарет, пристроїв для споживання тютюнових виробів без їх згоряння, кальянів: 1) у ліфтах і таксофонах; 2) у приміщеннях та на території закладів охорони здоров`я; 3) у приміщеннях та на території навчальних закладів; 4) у приміщеннях та на території спортивних і фізкультурно-оздоровчих споруд та закладів фізичної культури і спорту; 5) у приміщеннях закладів ресторанного господарства; 6) у приміщеннях об`єктів культурного призначення; 7) у приміщеннях органів державної влади, інших державних установ, органів місцевого самоврядування; 8) у приміщеннях підприємств, установ та організацій усіх форм власності; 9) у приміщеннях готелів та аналогічних засобів розміщення громадян; 10) у приміщеннях гуртожитків; 11) на дитячих майданчиках; 12) у місцях загального користування житлових будинків; 13) у підземних переходах; 14) у транспорті загального користування, що використовується для перевезення пасажирів, у тому числі в таксі; 15) на вокзалах та станціях; 16) на зупинках громадського транспорту. 

У пояснювальній записці до проекту Закону № 1978-IX було зазначено, що законодавчі заходи зі зменшення поширеності куріння базуються на міжнародній практиці і зобов`язаннях, а саме: імплементації РКБТ ВООЗ, Директиви 2014/40/ЄС та реалізації «Цілей сталого розвитку України» ООН, зокрема Цілі 3 - «забезпечення здорового способу життя та сприяння благополуччю для всіх у будь-якому віці». Норми законопроєкту сприятимуть виконанню Національного плану заходів щодо неінфекційних захворювань для досягнення глобальних цілей сталого розвитку, затвердженого постановою Уряду України 26 липня 2018 року від 26 липня 2018 року № 530-р. 

Введення термінів «вживання та використання» заборонило не лише процес куріння, але й всі форми споживання у закладах ресторанного господарства та інших місцях, де діє заборона тютюнових виробів та їх замінників. 

(!!!) Верховний Суд вважає, що положення частини другої статті 13 Закону № 2899-IV забороняє будь-яке вживання кальянів у закладах ресторанного господарства та інших місцях, де діє заборона.

Частиною першої статті 16 Закону № 2899-IV у редакції Закону № 3778-VI, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, заборонялася будь-яка діяльність, що стимулює продаж або використання тютюнових виробів, включаючи роздачу, обмін, бонуси, рекламу, інформаційне розміщення. 

Між тим, заборона реклами, стимулювання продажу та спонсорства тютюнових виробів не обмежується зазначеними заходами. 

В абзаці 10 частини першої статті 16 Закону № 2899-IV у редакції Закону № 3778-VI, передбачалося, що під заборону підпадали «інші заходи прямого та непрямого стимулювання продажу тютюнових виробів та вживання тютюну». 

Приготування кальянів у закладі ресторанного господарства щодо чого в України існує заборона, реалізація закладом такої послуги є стимулюванням продажу тютюнових виробів та вживання тютюну у розумінні положень абзацу 10 частини першої статті 16 Закону № 2899-IV у редакції Закону № 3778-VI, оскільки надання послуги передбачає споживання у процесі вчинення певної дії. 

Поряд із забороною без винятків кальянів у приміщеннях закладів ресторанного господарства, надання закладом послуги приготування кальяну потрібно вважати стимулюванням продажу тютюнових виробів та вживання тютюну відповідно до статті 16 Закону № 2899-IV навіть якщо безпосередньо не відбувається реклама продукту. 

Такий висновок узгоджується з правовою позицією, висловленою у постанові Верховного Суду від 20 грудня 2024 року у справі № 320/29317/23, в якій Суд дійшов висновку, що: 

- кальяни у зв`язку зі змінами у законодавстві з 11 липня 2022 року підпадають під абсолютну заборону в закладах ресторанного господарства, незалежно від їхнього складу; 

- надання закладами ресторанного господарства послуг, заборонених статтею 13 Закону № 2899-IV, з приготування кальянів є стимулюванням продажу тютюнових виробів у розумінні статті 16 Закону № 2899-IV навіть якщо безпосередньо не відбувається реклама продукту. 

ВИСНОВОК: Кальяни з 11 липня 2022 року підпадають під абсолютну заборону в закладах ресторанного господарства, незалежно від їхнього складу.

 

 

 

Матеріал по темі: «Конвенціяпроти тютюну (WHO FCTC)»

 

 

 

Теги: куріння, табак, кальян, громадські місця, штраф, фінансові санкції, ресторан, кафе, заборона, Держпродспоживслужба, судова практика, Верховний суд, Адвокат Морозов

 

 

Конвенція проти тютюну (WHO FCTC)

 

Адвокат Морозов (судовий захист)

Рамкова конвенція Всесвітньої організації охорони здоров`я із боротьби проти тютюну від 21 травня 2003 року («WHO Framework Convention on Tobacco Control» (WHO FCTC)) 

26 грудня 2024 року Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду в рамках справи № 320/23655/23, адміністративне провадження № К/990/29838/24 (ЄДРСРУ № 124084601) досліджував питання щодо загальних положень рамкової конвенції Всесвітньої організації охорони здоров`я із боротьби проти тютюну від 21 травня 2003 року («WHO Framework Convention on Tobacco Control» (WHO FCTC)). 

15 березня 2006 року Верховна Рада України прийняла Закон України від 15 березня 2006 року № 3534-IV, яким ратифікувала Рамкову конвенцію Всесвітньої організації охорони здоров`я із боротьби проти тютюну від 21 травня 2003 року («WHO Framework Convention on Tobacco Control» (WHO FCTC); далі - Рамкова конвенція, WHO FCTC). 

Цей міжнародний договір спрямований на боротьбу з глобальною епідемією тютюнокуріння, в якому Сторони, зокрема, виявили серйозну стурбованість з приводу впливу всіх форм реклами, стимулювання продажу й спонсорства з метою заохочення вживання тютюнових виробів. 

Для цієї та інших цілей у пункті (c) статті 1 Рамкової конвенції передбачено, що термін «Реклама й стимулювання продажу тютюну» означає будь-який вид передачі комерційної інформації, рекомендації або дії з метою, результатом або ймовірним результатом стимулювання продажу тютюнового виробу або вживання тютюну, прямо чи побічно. 

У статті 8 «Захист від впливу тютюнового диму» WHO FCTC Сторони визнають, що наукові дані недвозначно підтверджують, що вплив тютюнового диму є причиною смерті, хвороб та інвалідності. 

Кожна Сторона приймає та здійснює у сферах існуючої національної юрисдикції, визначених національним законодавством, і активно сприяє на інших рівнях юрисдикції прийняттю і здійсненню ефективних законодавчих, виконавчих, адміністративних і/або інших заходів, що забезпечують захист від впливу тютюнового диму на робочих місцях  усередині приміщень, громадському транспорті й у закритих громадських місцях та у  відповідних випадках в інших громадських місцях. 

У статті 13 «Реклама, стимулювання продажу та спонсорство тютюнових виробів» WHO FCTC Сторони визнають, що повна заборона на рекламу, стимулювання продажу й спонсорство приведе до скорочення споживання тютюнових виробів. 

Кожна Сторона, відповідно до своєї конституції або конституційних принципів, вводить повну заборону на всю рекламу, стимулювання продажу й спонсорство тютюнових виробів. Сюди входить, з урахуванням дотримання правових умов і наявності технічних засобів, які має ця Сторона, повна заборона на транскордонну рекламу, стимулювання продажу й спонсорство, що виходять з її території. У зв`язку з цим кожна Сторона приймає протягом п`яти років після набуття чинності Конвенцією для цієї Сторони відповідні законодавчі, виконавчі, адміністративні і/або інші заходи та подає відповідні доповіді згідно зі Статтею 21. 

Сторона, яка не має можливості ввести повну заборону через свою конституцію або конституційні принципи, застосовує обмеження всієї реклами, стимулювання продажу й спонсорства тютюнових виробів. Сюди входить, з урахуванням дотримання правових умов і наявності технічних засобів, які має ця Сторона, обмеження або повна заборона на рекламу, стимулювання продажу й спонсорство, що виходять з її території та мають транскордонний ефект. У зв`язку з цим кожна Сторона приймає відповідні законодавчі, виконавчі, адміністративні і/або інші заходи та подає відповідні доповіді згідно зі Статтею 21. 

(!!!) Таким чином, Рамкова конвенція закликає до обмеження реклами, стимулювання продажу тютюнових виробів і впровадження суворих норм щодо продажу. 

ВИСНОВОК: Україна з моменту ратифікації WHO FCTC зобов`язалася забезпечити вільне середовище від тютюнового диму у громадських місцях, місцях роботи, громадському транспорті та в інших закритих приміщеннях, і забезпечити повну заборону або обмежити заходи щодо стимулювання споживання тютюну.

 

 

Матеріал по темі: «Послуги з приготування кальянів у закладах ресторанного господарства»

 

 

Теги: куріння, табак, кальян, громадські місця, штраф, фінансові санкції, ресторан, кафе, заборона, Держпродспоживслужба, судова практика, Верховний суд, Адвокат Морозов

 

Відповідальність суб'єктів господарювання за неоприбуткування готівки у касах

Адвокат Морозов (судовий захист)

Відповідальність суб'єктів господарювання за неоприбуткування готівки у касах: штрафи на підставі  Указу Президента України від 12.06.1995 р. № 436/95 та строки застосування фінансових санкцій.

05 лютого 2019 року Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду в рамках справи № 813/3701/16, адміністративне провадження №К/9901/36570/18 (ЄДРСРУ № 79638070) досліджував питання щодо правових засад застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, а також штрафних санкцій.

В частині 2 статті 19 Конституції України закріплено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг визначено Законом України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" від 06 липня 1995 року №265/95-ВР (далі - Закон №265), дія якого поширюється на усіх суб'єктів господарювання, їх господарські одиниці та представників (уповноважених осіб) суб'єктів господарювання, які здійснюють розрахункові операції у готівковій та/або безготівковій формі.

Відповідно до статті 2 Закону №265 фіскальний звітний чек - документ встановленої форми, надрукований реєстратором розрахункових операцій, що містить дані денного звіту, під час друкування якого інформація про обсяг виконаних розрахункових операцій заноситься до фіскальної пам'яті; денний звіт - документ встановленої форми, надрукований реєстратором розрахункових операцій, що містить інформацію про денні підсумки розрахункових операцій, проведених з його застосуванням.

(!!!) Отже передумовою друку фіскального звітного чеку є робочий режим РРО та проведення на ньому розрахункових операцій, у разі ж якщо РРО на протязі дня не розпочинав свою роботу, фіскальний звітний чек не може бути роздрукований.

Також за змістом статті 2 Закону №265 книга обліку розрахункових операцій - прошнурована і належним чином зареєстрована в органах доходів і зборів книга, що містить щоденні звіти, які складаються на підставі відповідних розрахункових документів щодо руху готівкових коштів, товарів (послуг).

Аналогічне визначення КОРО наведено і в пункті 1.2 глави 1 Положення №637, в якому також зазначено, що під оприбуткуванням готівки розуміється проведення підприємствами і підприємцями обліку готівки в касі на повну суму її фактичних надходжень у касовій книзі, книзі обліку доходів і витрат, книзі обліку розрахункових операцій.

Підприємства (підприємці) здійснюють розрахунки готівкою між собою і з фізичними особами (громадянами України, іноземцями, особами без громадянства, які не здійснюють підприємницької діяльності) через касу як за рахунок готівкової виручки, так і за рахунок коштів, одержаних із банків. Зазначені розрахунки проводяться також шляхом переказу готівки для сплати відповідних платежів. Підприємства (підприємці) здійснюють облік операцій з готівкою у відповідних книгах обліку (пункт 2.2 глави 2 Положення №637).

Згідно з пунктом 7.15 глави 7 Положення №637 уся готівка, що надходить до кас, має своєчасно та в повній сумі оприбутковуватися. Порядок оприбуткування готівки в касах, у тому числі і під час розрахунків із застосуванням РРО (РК), визначено в пункті 2.6 цього Положення.

Відповідно до пункту 2.6 глави 2 згаданого Положення уся готівка, що надходить до кас, має своєчасно (у день одержання готівкових коштів) та в повній сумі оприбутковуватися. У разі проведення готівкових розрахунків із застосуванням РРО або використанням РК оприбуткуванням готівки є здійснення обліку зазначених готівкових коштів у повній сумі їх фактичних надходжень у КОРО на підставі фіскальних звітних чеків РРО (даних РК). Суми готівки, що оприбутковуються, мають відповідати сумам, визначеним у відповідних касових (розрахункових) документах.

Абзацом третім статті 1 Указу №436/95 встановлено, що у разі порушення юридичними особами всіх форм власності, фізичними особами - громадянами України, іноземними громадянами та особами без громадянства, які є суб'єктами підприємницької діяльності, а також постійними представництвами нерезидентів, через які повністю або частково здійснюється підприємницька діяльність, норм з регулювання обігу готівки у національній валюті, що встановлюються НБУ, до них застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафу, зокрема за неоприбуткування (неповне та/або несвоєчасне) оприбуткування у касах готівки - у п'ятикратному розмірі неоприбуткованої суми.

ВАЖЛИВО: Відтак у разі проведення готівкових розрахунків із застосуванням РРО або використанням РК оприбуткуванням готівки є сукупність таких дій: фіксація повної суми фактичних надходжень готівки у фіскальних звітних чеках РРО (даних РК) та відображення на їх підставі готівки у КОРО. Невиконання будь-якої із цих дій є порушенням порядку оприбуткування готівки, за яке встановлена відповідальність (абзац третій статті 1 Указу №436/95).

Аналогічна правова позиція вже неодноразово була висловлена Верховним Судом України, зокрема, у постановах від 11 грудня 2012 року (справа №21-400а12), від 04 листопада 2015 року (справа №825/554/15-а), а також Верховним Судом, у тому числі у постановах від 31 липня 2018 року (справа №813/2229/17), від 17 грудня 2018 року (справа №810/3811/17).

Необхідно наголосити, що ч.1 п. 1.1 ст. 1 Податкового кодексу України встановлює, що податковий кодекс України регулює відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, зокрема визначає вичерпний перелік податків та зборів, що справляються в Україні, та порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов’язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов’язки їх посадових осіб під час адміністрування податків, а також відповідальність за порушення податкового законодавства.

Однак, Президентом України видано Указ від 12.06.1995 № 436/95, яким, зокрема, врегульовано питання відповідальності суб'єктів господарювання за неоприбуткування у касах готівки.

Законом України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» передбачено, зокрема, відповідальність суб'єктів господарювання за порушення вимог цього Закону.

Так, розділом V Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» визначено вичерпний перелік порушень, за які передбачено фінансові санкції, у якому відсутнє таке порушення, як неоприбуткування у касах готівки, а отже й не встановлена відповідальність за це.

Водночас, зазначене питання прямо врегульоване в Указі Президента України від 12.06.1995 № 436/95.

Зокрема, абз. 3 ст. 1 вказаного нормативно-правового акта встановлено штраф у п'ятикратному розмірі неоприбуткованої суми за неоприбуткування (неповне та/або несвоєчасне) оприбуткування у касах готівки.

ВАЖЛИВО: Таким чином, предмети правового регулювання Указу Президента України від 12.06.1995 № 436/95 та Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» є різними.

Слід зазначити також, що попри зміни, які вносилися до Указу Президента України від 12.06.1995 № 436/95, правове регулювання відповідальності та розмір штрафу за неоприбуткування готівки не змінилися.

Отже, відносини щодо відповідальності суб'єктів господарювання за неоприбуткування (неповне та/або несвоєчасне) оприбуткування у касах готівки не врегульовані Законом України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», прийнятим пізніше, ніж видано Указ Президента України від 12.06.1995 № 436/95.

Так, 08 червня 1995 року між Верховною Радою України та Президентом України укладено Конституційний Договір №1к/95-ВР (далі - Конституційний Договір) про основні засади організації та функціонування державної влади і місцевого самоврядування в Україні на період до прийняття нової Конституції України.

Статтею 25 Конституційного Договору передбачено, що Президент України в межах своїх повноважень видає укази і розпорядження, які є обов'язковими для виконання на всій території України, дає їх тлумачення. Президент України видає укази з питань економічної реформи, не врегульованих чинним законодавством України, які діють до прийняття відповідних законів.

(!!!) Наведене дозволяє прийти до висновку, що Укази Президента України з питань економічної реформи, не врегульованих чинним на той час законодавством України, видані у відповідності до Конституційного Договору, є обов'язковими для виконання на всій території України до прийняття відповідних законів.

12 червня 1995 року Президент України видав Указ №436/95, яким зокрема врегулював питання відповідальності суб'єктів господарювання за неоприбуткування (неповне та/або несвоєчасне) оприбуткування у касах готівки.

Метою прийняття Указу №436/95 є поліпшення стану готівкового обігу, визначення єдиних підходів до встановлення відповідальності за порушення суб'єктами підприємницької діяльності норм з регулювання обігу готівки та запобігання зловживанням під час здійснення операцій з готівкою, приховуванню доходів.

06 липня 1995 року органом законодавчої влади прийнято Закон №265, положення розділу V якого визначають перелік порушень, за вчинення яких передбачено застосування фінансових санкцій.

В той же час розділом V Закону №265, так само як і положеннями інших законів України, не визначено серед правопорушень неоприбуткування (неповне та/або несвоєчасне) оприбуткування у касах готівки та не встановлена відповідальність за таке діяння.

З прийняттям Конституції України 1996 року Указ №436/95 скасовано не було. На час виникнення спірних у цій адміністративній справі відносин законодавцем не прийнято будь-яких інших законів, сфера дії яких би охоплювала відносини, регламентовані Указом №436/95.

ВИСНОВОК: Верховний Суд визнає, що застосування до суб'єктів господарювання штрафних (фінансових) санкцій на підставі абзацу 3 статті 1 Указу №436/95 є правомірним.

Таке правозастосування відповідає правовій позиції Верховного Суду України, закріпленій у постанові від 02 квітня 2013 року у справі №21-77а13 та від 10.09.2013 у справі № 21-190а13.

Аналогічний висновок щодо застосування названих вище норм права викладено й у постановах Верховного Суду від 12 червня 2018 року у справі №826/8121/16 (адміністративне провадження №К/9901/47141/18), від 13 грудня 2018 року у справі №824/966/17-а (адміністративне провадження №К/9901/58927/18).

P.s. Положення частини другої статті 250 Господарського кодексу України слід розуміти таким чином, що дія частини першої вказаної статті не поширюється на штрафні санкції, розмір і порядок стягнення яких визначені в тому числі Указом Президента України від 12 червня 1995 року № 436/95 «Про застосування штрафних санкцій за порушення норм з регулювання обігу готівки», який має юридичну силу Закону, контроль за дотриманням якого покладено на фіскальні органи.

Наголошується також на безпідставності врахування правової позиції, висловленій Верховним Судом України в постанові від 04.11.2014 №21-466а14, що штрафні санкції за порушення норм з регулювання обігу готівки є адміністративно-господарською санкцією, оскільки така правова позиція стосувалась порушення вчиненого до 01.01.2011, тобто до введення в дію частини другої ст. 250 Господарського кодексу України.

Тобто Верховний Суд вказує, що граничні строки застосування штрафних (фінансових) санкцій (штрафів) до платників податків регламентовано статтею 114 Податкового кодексу України та встановлено їх відповідність строкам давності для нарахування податкових зобов'язань, визначеним статтею 102 цього Кодексу (Позиція Верховного суду від 13 листопада 2018 року у справі № 803/680/16, адміністративне провадження №К/9901/25982/18 (ЄДРСРУ № 77860309), від 05 листопада 2018 року у справі № 803/780/17, адміністративне провадження №К/9901/40827/18 (ЄДРСРУ № 77749439), від 12 червня 2018 року у справі № 826/8121/16, адміністративне провадження №К/9901/47141/18 (ЄДРСРУ № 74672170) та ін.

Матеріал по темі: «Податкові спори: вихід з ладу реєстратора розрахункових операцій»

Теги: неоприбуткування готівки, коро, рро, фінансові санкції, штрафи, готівка, Указ №436/95, оприбуткування готівки, застосування штрафних санкцій, судова практика, Адвокат Морозов

Санкції за розрахунки з нерезидентом без участі уповноваженого банку

Адвокат Морозов (судебная защита)

Податкові спори: законність застосування фінансових санкцій з боку фіскальної служби (!!!) до суб’єктів господарювання, які здійснюють розрахунки у межах торгівельного обороту з нерезидентами по укладених зовнішньоекономічних контрактах, але без участі уповноваженого банку.

Режим здійснення валютних операцій на території України, загальні принципи валютного регулювання, повноваження державних органів і функції банків та інших фінансових установ України в регулюванні валютних операцій, права й обов'язки суб'єктів валютних відносин, порядок здійснення валютного контролю, відповідальність за порушення валютного законодавства визначає Декрет Кабінету Міністрів України від 19 лютого 1993 року № 15-93 «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» (з відповідними змінами та доповненнями).

Відповідно до ч. 1 статті 7 Декрету Кабінету Міністрів України від 19 лютого 1993 року № 15-93 «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» (далі – «Декрет») у розрахунках між резидентами і нерезидентами в межах торговельного обороту використовуються як засіб платежу іноземна валюта та грошова одиниця України - гривня. Такі розрахунки здійснюються лише через уповноважені банки в порядку, установленому Національним банком України.

Використання іноземної валюти на території України як засобу платежу потребує індивідуальної ліцензії Національного банку України згідно з підпунктом «г» пункту 4 статті 5 Декрету.

При цьому, пунктом 3 постанови правління Національного банку України від 28 травня 2012 року № 209 «Про врегулювання питань щодо використання гривні в розрахунках між резидентами і нерезидентами в межах торговельного обороту» встановлено, що розрахунки в гривні між резидентами і нерезидентами в межах торговельного обороту (розрахунки за експорт/імпорт товарів) здійснюються через уповноважені банки без індивідуальних ліцензій Національного банку України з урахуванням вимог Положення про відкриття та функціонування в уповноважених банках України рахунків банків-кореспондентів в іноземній валюті та в гривнях, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 26 березня 1998 року № 118, постанови Правління Національного банку України від 30 грудня 2003 року № 597 «Про переказування коштів у національній та іноземній валюті на користь нерезидентів за деякими операціями» та Інструкції про порядок відкриття, використання і закриття рахунків у національній та іноземних валютах, затвердженої постановою Правління Національного банку України від 12 листопада 2003 року № 492.

Згідно зі статтею 1 Закону України від 16 квітня 1991 № 959 «Про зовнішньоекономічну діяльність» під товаром слід розуміти будь-яку продукцію, послуги, роботи, права інтелектуальної власності та інші немайнові права, призначені для продажу (оплатної передачі).

Висновком зазначеного є наступне:

1)   розрахунки в гривні та в іноземній валюті між резидентами і нерезидентами за експорт/імпорт робіт, послуг здійснюються лише через уповноважені банки;

2) використання іноземної валюти на території України як засобу платежу потребує індивідуальної ліцензії Національного банку України;

3) розрахунки в гривні між резидентами і нерезидентами за експорт/імпорт робіт, послуг здійснюються без індивідуальних ліцензій Національного банку України.

Згідно з абзацом 6 пункту 2 статті 16 Декрету до резидентів, нерезидентів, винних у порушенні правил валютного регулювання і валютного контролю, застосовуються такі міри відповідальності (фінансові санкції), зокрема: за порушення резидентами порядку розрахунків, установленого статтею 7 цього Декрету, - штраф у розмірі, еквівалентному сумі валютних цінностей, що використовувалися при розрахунках, перерахованій у валюту України за обмінним курсом Національного банку України на день здійснення таких розрахунків; за несвоєчасне подання, приховування або перекручення звітності про валютні операції - штраф у сумі, що встановлюється Національним банком України; за невиконання резидентами вимог щодо декларування валютних цінностей та іншого майна, передбачених статтею 9 цього Декрету, - штраф у сумі, що встановлюється Національним банком України.

Разом з цим, абзацом 9 пункту 2 статті 16 Декрету встановлено, що санкції, передбачені цим пунктом, застосовуються Національним банком України та за його визначенням - підпорядкованими йому установами, а як відомо, органи фіскальної служби не входять до підпорядкованої орбіти НБУ…

…але відповідно до п. 3 Указу Президента України "Про врегулювання порядку одержання резидентами кредитів, позик в іноземній валюті від нерезидентів та застосування штрафних санкцій за порушення валютного законодавства" від 27.06.1999 р. № 734/99 санкції, передбачені статтею 2 цього Указу та пунктом 2 статті 16 Декрету Кабінету Міністрів України від 19 лютого 1993 року N 15 "Про систему валютного регулювання і валютного контролю", застосовуються Національним банком України до банків та інших фінансово-кредитних установ, органами державної податкової служби - до інших резидентів і нерезидентів України. Оскарження рішень про застосування фінансових санкцій здійснюється в судовому порядку.

В свою чергу п. 7 та п. 8 цього Указу передбачають, що Президент покладає на Кабінет Міністрів України обов’язок щодо надання офіційних роз'яснень цього Указу, який набирає чинності в порядку, передбаченому пунктом 4 розділу XV "Перехідні положення" Конституції України.

Пунктом 4 розділу XV "Перехідні положення" Конституції України передбачено, що  Президент України протягом трьох років після набуття чинності Конституцією України має право видавати схвалені Кабінетом Міністрів України і скріплені підписом Прем'єр-міністра України укази з економічних питань, не врегульованих законами, з одночасним поданням відповідного законопроекту до Верховної Ради України в порядку, встановленому статтею 93 цієї Конституції.

Такий указ Президента України вступає в дію, якщо протягом тридцяти календарних днів з дня подання законопроекту (за винятком днів міжсесійного періоду) Верховна Рада України не прийме закон або не відхилить поданий законопроект більшістю від її конституційного складу, і діє до набрання чинності законом, прийнятим Верховною Радою України з цих питань.

Отже, маємо наступне:

- згідно Указу Президента України "Про врегулювання порядку одержання резидентами кредитів, позик в іноземній валюті від нерезидентів та застосування штрафних санкцій за порушення валютного законодавства" від 27.06.1999 р. № 734/99 – податкова може (!!!???) накладати штрафні санкції на суб’єктів господарювання за порушення валютного законодавства;

- Указ Президента від 27.06.1999 р. № 734/99 виданий в межах трирічного терміну встановлених пунктом 4 розділу XV "Перехідні положення" Конституції України, але не схвалений Кабінетом Міністрів України і не містить підпису Прем'єр-міністра України;

- Указ Президента від 27.06.1999 р. № 734/99 опубліковано в Урядовому кур'єрі ( 1999, 07, 01.07.99 N 120-121) та в Офіційному віснику України (1999, N 27 (23.07.99), ст. 1310), однак на виконання ч. 2 п. 4 розділу XV "Перехідні положення" Конституції України, зокрема до Верховної ради України не подано відповідний законопроект, а отже згідно Конституції України,  норми якою мають пряму дію, - Указ Президента від 27.06.1999 р. № 734/99 – не чинний, однак станом на сьогодення Конституційним судом України його таким не визнано.

Таким чином, український ПРАВОВИЙ ДУАЛІЗМ та СУДОВА НЕВИЗНАЧЕНІСТЬ використовуються контролюючими (фіскальними) органами, як спосіб тиску на бізнес, шляхом винесення необґрунтованих податкових повідомлень – рішень.

Однак найвищі судові ланки правової системи України, зокрема Вищий адміністративний суд, розуміючи абсурдність вищевказаної ситуації, керуючись нормами Основного Закону нашої Держави, не завжди йде на поводу правового нігілізму контролюючих органів, а й іноді приймають рішення на користь Людини…

ВИСНОВОК: З огляду на викладене, відповідно до положень Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю», органи державної податкової (фіскальної) служби не наділено повноваженнями застосовувати до резидентів і нерезидентів України санкції, передбачені пунктом 2 статті 16 Декрету, відповідні санкції застосовуються Національним банком України (позиція Вищого адміністративного суду України викладена у постанові від 13 липня 2016 року по справі К/800/23435/13).

Теги: податкові спори, налоговые споры, фінансові санкції, резидент, нерезидент, Національний банк України, судебная практика, повноваження контролюючих органів,  оскарження податкових повідомлень – рішень,  обжалование, Акт налоговой проверки, фіскальні органи, податкові органи, юрист, судебная защита, Адвокат Морозов