Ієрархія протилежних правових висновків суду касаційної інстанції

 

Адвокат Морозов (судовий захист)

Застосування норм права в подібних правовідносинах за наявності протилежних правових висновків суду касаційної інстанції

17 січня 2024 року Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду в рамках справи № 932/9029/23, провадження № 61-16072 св 23  (ЄДРСРУ № 116388652) досліджував питання щодо ієрархії протилежних правових висновків суду касаційної інстанції.

Верховний Суд відхиляє посилання на правовий висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 22 січня 2020 року у справі № 931/643/19 (провадження № 61-19556св19, так як судова практика з указаного процесуального питання сформована Верховним Судом у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду (постанова від 01 листопада 2021 року у справі № 333/6667/20, провадження № 61-10400сво21), відповідно до якої ухвала суду першої інстанції про повернення зустрічної позовної заяви підлягає апеляційному оскарженню відповідно до пункту 6 частини першої статті 353 ЦПК України.

При цьому Верховний Суд звертає увагу, що цивільним процесуальним законом визначені процесуальні механізми забезпечення єдності судової практики, що полягають у застосуванні спеціальної процедури відступу від висновків щодо застосування норм права, викладених у раніше постановлених рішеннях Верховного Суду. Логіка побудови й мета існування цих процесуальних механізмів вказує на те, що в цілях застосування норм права в подібних правовідносинах за наявності протилежних правових висновків суду касаційної інстанції слід виходити з того, що висновки, які містяться в судових рішеннях судової палати Касаційного цивільного суду, мають перевагу над висновками колегії суддів, висновки Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду - над висновками палати чи колегії суддів цього суду, а висновки Великої Палати Верховного Суду - над висновками Об`єднаної палати, палати й колегії суддів Касаційного цивільного суду (див.: постанови Верховного Суду: від 13 лютого 2019 року у справі № 130/1001/17, від 18 січня 2021 року у справі № Б-23/75-02, від 29 вересня 2021 року у справі № 166/1222/20, провадження № 61-9003св21).

Тобто правові висновки, викладені у постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного, мають перевагу над висновками колегії суддів, тому саме вони підлягають застосуванню.

Указане узгоджується з правовими висновками, викладеними в ухвалі Великої Палати Верховного Суду від 09 серпня 2019 року у справі № 910/12968/17 (провадження № 12-120гс19) та в постанові Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 19 квітня 2021 року у справі № 910/11131/19 (пункт 9.27).

ВИСНОВОК: За результатами розгляду вказаної справи вбачається наступна ієрархія та градація висновків Верховного суду (за спаданням):

• Остання позиція Великої палати Верховного суду;
• Позиція Великої палати Верховного суду;
• Позиція об’єднаної палати Верховного суду;
• Позиція судової палати Верховного суду;
• Позиція колегії судів Верховного суду.

 

 

Матеріал по темі: «Ієрархія та градація висновків Верховного суду»

 

 

Теги: висновки верховного суду, ієрархія висновків верховного суду, судова палата, обєднана палата, велика палата верховного суду, судові рішення, судова практика, Верховний суд, Адвокат Морозов

 

Ухвала про відмову у прийнятті або повернення зустрічного позову підлягає апеляційному оскарженню

 

Адвокат Морозов (судовий захист)

Реалізації учасниками справи права на апеляційне оскарження ухвали суду про відмову у прийнятті або про повернення позовної заяви (як первісної, так і зустрічної

17 січня 2024 року Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду в рамках справи № 932/9029/23, провадження № 61-16072 св 23  (ЄДРСРУ № 116388652) досліджував питання щодо єдиного підходу при реалізації учасниками справи права на апеляційне оскарження ухвали суду про повернення позовної заяви (як первісної, так і зустрічної.

Статтею 129 Конституції України та частиною третьою статті 2 ЦПК України передбачено, що однією з основних засад судочинства є забезпечення права на апеляційний перегляд справи.

Відповідно до статті 6 Конвенції таке право повинно бути забезпечене судовими процедурами, які мають бути справедливими.

Згідно з частиною першою статті 17 ЦПК України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право на апеляційний перегляд справи та у визначених законом випадках - на касаційне оскарження судового рішення.

(!!!) Апеляційне провадження є важливою процесуальною гарантією захисту прав і охоронюваних законом інтересів осіб, які беруть участь у розгляді справи,у випадках та порядку, встановленому ЦПК України.

Особа не може бути позбавлена права на апеляційне оскарження судового рішення, зокрема ухвали суду першої інстанції, у випадку, якщо таке право прямо передбачено процесуальним законом.

Перелік ухвал суду першої інстанції, які можуть бути оскаржені в апеляційному порядку окремо від рішення суду, міститься у частині першій статті 353 ЦПК України.

Відповідно до пункту 6 частини першої статті 353 ЦПК України в апеляційному порядку окремо від рішення суду може бути оскаржена ухвала про повернення заяви позивачеві (заявникові).

Частиною шостою статті 185 ЦПК України, до якої відсилає частина друга статті 194 ЦПК України, передбачено, що про повернення позовної заяви суд постановляє ухвалу. Ухвалу про повернення позовної заяви може бути оскаржено. Копія позовної заяви залишається в суді.

Про долучення копії зустрічної позовної заяви до матеріалів справи у випадку її повернення заявнику зазначено у частині третій статті 194 ЦПК України.

(!!!) Вищенаведене свідчить про те, що процесуальним законом визначено уніфікований, єдиний підхід при застосуванні наслідків подання позовної заяви (як первісної, так і зустрічної), яка подана без додержання вимог, що визначені ЦПК України. Таким чином існує необхідність і у застосуванні єдиного підходу при реалізації учасниками справи права на апеляційне оскарження ухвали суду про повернення позовної заяви (як первісної, так і зустрічної).

У пункті 15.10 розділу ХІІІ «Перехідні положення» ЦПК України зазначено, що у разі подання апеляційної скарги на ухвали суду першої інстанції, передбачені пунктами 1, 6-9, 11, 14-16, 20, 22, 23, 37-39 частини першої статті 353 цього Кодексу (крім ухвал про відмову у прийнятті або повернення зустрічного позову, про відмову у прийнятті або повернення позову третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору, ухвал про зупинення провадження у справі, які подані з пропуском строку на їх оскарження), чи подання касаційної скарги на ухвали суду апеляційної інстанції (крім ухвал щодо забезпечення позову, зміни заходу забезпечення позову, щодо зустрічного забезпечення, ухвал про зупинення провадження у справі, які подані з пропуском строку на їх оскарження, про накладення штрафу в порядку процесуального примусу, окремих ухвал) - до суду апеляційної або касаційної інстанції передаються всі матеріали. 

Зі змісту вказаної норми слідує, що ухвала про відмову у прийнятті або повернення зустрічного позову підлягає апеляційному оскарженню.

ВИСНОВОК: Виходячи зі змісту положень частини шостої статті 185, частин другої, третьої статті 194, пункту 15.10 розділу ХІІІ «Перехідні положення» ЦПК України, ухвала суду першої інстанції про повернення зустрічної позовної заяви підлягає апеляційному оскарженню у відповідності до пункту 6 частини першої статті 353 ЦПК України.

Такий висновок узгоджуються із висновком Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду, викладеним у постанові від 01 листопада 2021 року у справі № 333/6667/20 (провадження № 61-10400сво21).

Подібний правовий висновок викладено Верховним Судом у постанові від 27 вересня 2023 року у справі № 752/9171/22 (провадження № 61-5720св23).

 

 

Матеріал по темі: «Забезпечення апеляційного оскарження рішення суду після спливу річного  строку»

 

 

 

 

Теги: право на апеляційне оскарження, рішення суду, ухвала суду про повернення зустрічної позовної заяви, провадження, відкриття апеляційного провадження, оскарження судового рішення, судова практика, Адвокат Морозов

 

 

Дезертирство в умовах воєнного стану карається реальним строком позбавлення волі

 

Адвокат Морозов (судовий захист)

Верховний суд: дезертирство в умовах воєнного стану карається реальним строком позбавлення волі, але призначене покарання можливе в мінімальних межах санкції

08 листопада 2023 року Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду в рамках справи № 333/4532/22, провадження № 51-5158км23 (ЄДРСРУ № 114928961) досліджував питання що дезертирство в умовах воєнного стану карається реальним строком позбавлення волі. 

Стаття в ЗМІ: Верховний суд схвалив термін за ч. 4 ст. 408 КК у 5 років позбавлення волі бійцю ЗСУ, який вчасно не з'явився на службу після двох контузій…

… але якщо бути точніше то потрібно так: «Верховний суд схвалив термін за ч. 4 ст. 408 КК у 5 років позбавлення волі бійцю ЗСУ, який вчасно не з'явився на службу після двох контузій і якого виписано з лікувального закладу за порушення режиму (самоволка), після чого останній не зіявився до місця служби, а через місяць скитань його затримала поліція»

Примітка: ч. 4 ст. 408 КК України «Дезертирство» - діяння, передбачене частинами першою або другою цієї статті, вчинене в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці, - карається позбавленням волі на строк від п'яти до дванадцяти років.

Фабула справи: у липні 2022 року військовослужбовця було направлено на стаціонарне лікування до військового шпиталю, а потім переведено для подальшого лікування до міської лікарні.  Надалі, на початку серпня 2022 року, військовослужбовця було виписано з лікувального закладу за порушення режиму, а тому він повинен був прибути до певної військової частини для подальшого проходження служби, але  у подальшому середнені вересня 2022 року був затриманий працівниками правоохоронних органів.

Примітка: Висновок суду про доведеність винуватості та кваліфікація дій засудженого військовослужбовця за ч. 4 ст. 408 КК у касаційній скарзі не оспорюються, а тому в касаційному порядку не перевіряються (інкриміновані порушення вимог ст.ст. 11, 16, 49 «Загальні обов’язки військовослужбовців» Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України в тексті вироку не розкритті, наприклад: з яким станом здоров’я військовослужбовець був «виписаний», як вплинули контузії на діагноз хворого, чи проходив боєць ЗСУ психічну допомогу, де знаходився після лікарні, чи проходив ВЛК,  чи звертався до лікарів надалі,  і т.і.) 

Перша інстанція: https://reyestr.court.gov.ua/Review/107995180

Друга інстанція: https://reyestr.court.gov.ua/Review/111897658#

Третя інстанція: https://reyestr.court.gov.ua/Review/114928961

Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК, означає з`ясування судом насамперед питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості закон відносить (ст. 12 КК), вчинене у конкретному випадку злочинне діяння.

Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення в санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд під час призначення покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак.

Під особою обвинуваченого в контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду на мету і засади його призначення.

Відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Під час вибору заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

За частиною 1 ст. 75 КК (на час вчинення кримінального правопорушення), якщо суд, крім випадків, передбачених цією статтею, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Кримінально-правові норми, що визначають загальні засади та правила призначення покарання, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Функція суду щодо вибору форми відбування покарання за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Зваживши на наведені обставини, суд з урахуванням положень, зокрема ст. 75 КК, приймає рішення про можливість чи неможливість звільнити особу від відбування покарання з випробуванням.

Звертаючись до обставин цього кримінального провадження, Верховний Суд установив, що суд першої інстанції, призначаючи бійцю ЗСУ покарання, врахував: ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, суспільну небезпечність діяння, вік та дані про особу винного, який має постійне місце проживання, утримує матір, розведений, раніше не судимий, за місцем проходження служби командирами характеризується як недисциплінований військовослужбовець, до виконання своїх службових обов`язків ставиться невідповідально, професійні та вольові якості не розвинуті, його стан здоров`я (страждає астено-невротичним синдромом, токсичною (алкогольною) посттравматичною енцефалопією, наявні епіприступи), з  2019 року неодноразово перебував на стаціонарному лікуванні з діагнозом «психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання алкоголю, синдром залежності», отримав дві контузії під час виконання бойових завдань.

Крім цього, суд взяв до уваги, що боєць ЗСУ добровільно звернувся для  проходження військової служби після початку повномасштабного вторгнення в Україну, брав активну участь у бойових діях на території Запорізької області, був двічі контужений, у зв`язку з чим у нього суттєво погіршилося здоров`я.

З урахуванням наведеного суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність призначення засудженому покарання в межах санкції ч. 4 ст. 408 КК у виді позбавлення волі та про можливість його звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на підставі статей 75, 76 КК. При цьому суд урахував: щире каяття, відсутність обтяжуючих покарання обставин, те, що він під час судового розгляду не порушував своїх процесуальних обов`язків як учасник судового процесу, утримує свою матір, має постійне місце реєстрації та проживання, пройшов курс лікування від алкоголізму і понад два місяці перебуває під вартою.

(!) Суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок місцевого суду за апеляційною скаргою прокурора, не погодився з такою формою відбування покарання та скасував його.

На обґрунтування свого висновку апеляційний суд зазначив, що на території України триває воєнний стан, а обвинувачений, будучи військовослужбовцем Збройних Сил України, зобов`язаний був непорушно дотримуватися Конституції України і законів України, військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свої навички і майстерність, а також твердо знати й зразково виконувати свої службові обов`язки, бути дисциплінованим, поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків, дотримуватися правил забезпечення у військовій частині постійної бойової готовності, внутрішнього порядку, у службовий час постійно перебувати у розташуванні військової частини або місця служби і не залишати їх без відповідного дозволу командира (начальника).

Також апеляційний суд звернув увагу, що боєць вчинив злочин в умовах, коли військовослужбовці його ж військової частини виконують свій військовий обов`язок, ризикуючи своїм життям, захищаючи суверенітет держави.

На переконання апеляційного суду, поведінка засудженого суттєво знижує рівень військової дисципліни та боєготовність Збройних Сил України та інших військових формувань, що в умовах сьогодення є критично неприпустимим, а тому звільнення засудженого від відбування призначеного покарання з випробуванням фактично сформує негативну думку інших військовослужбовців, відповідно до якої ухилення від виконання покладених на військовослужбовця обов`язків під час воєнного стану не призводить до адекватного скоєному покарання.

Отже, колегія суддів  Верховного суду погодилась з висновками апеляційного суду та вважає, що   призначене засудженому покарання в мінімальних межах санкції ч. 4 ст. 408 КК відповідає вимогам закону, за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення й попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, справедливим та таким, що не суперечить ст. 65 КК. Це покарання з огляду на положення ст. 50 цього Кодексу узгоджується із загальними засадами закону України про кримінальну відповідальність і принципами співмірності та індивідуалізації, відповідає основній його меті як заходу примусу. Підстав уважати призначене засудженому покарання явно несправедливим через його суворість, про що вказано в касаційній скарзі, не вбачається.

ВИСНОВОК:  по-перше: «мистецтво заголовку в ЗМІ» + «кровожадність суду»;  по-друге: доведення винуватості та кваліфікація дій засудженого військовослужбовця за ч. 4 ст. 408 КК у касаційній скарзі не оспорювалась, а отже й не досліджувалась; по-третє: теза Верховного суду «звільнення засудженого від відбування призначеного покарання з випробуванням фактично сформує негативну думку інших військовослужбовців», на мій погляд, потребує професійного дискусу в суспільстві; по-четверте: призначення засудженому покарання в мінімальних межах санкції ч. 4 ст. 408 КК за кваліфікуючою ознакою вчинення злочинів «в умовах воєнного або надзвичайного стану».

 

 

Матеріал по темі: «Кваліфікуюча ознака вчинення злочинів «в умовах воєнного або надзвичайного стану»

 

 

 

 

 

 

 

 

Кваліфікуюча ознака вчинення злочинів «в умовах воєнного або надзвичайного стану»

 

Адвокат Морозов (судовий захист)

Щодо застосування  ч. 4 ст. 185 КК України  за кваліфікуючою ознакою «вчинення злочину в умовах воєнного або надзвичайного стану»

15 січня 2024 року Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду в рамках справи № 722/594/22, провадження № 51-3186кмо22 (ЄДРСРУ № 116446106) досліджувала питання щодо застосування  ч. 4 ст. 185 КК України  за кваліфікуючою ознакою «вчинення злочину в умовах воєнного або надзвичайного стану».

Верховна Рада України 03  березня  2022 року прийняла  Закон України № 2117-IX «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за  мародерство» (далі - Закон № 2117-IX), яким  внесла зміни до частини четвертої статей 185-187, 189 та 191 КК України однакового змісту: їх доповнено кваліфікуючою ознакою вчинення злочинів «в умовах воєнного або надзвичайного стану».

Із  07 березня 2022 року (після набрання чинності Законом № 2117-IX) вчинення крадіжки в умовах воєнного стану кваліфікується за ч. 4 ст. 185 КК України.

Вчинення крадіжки в умовах воєнного стану законодавець врахував як чинник, який суттєво підвищує суспільну небезпеку, будь-якої крадіжки, вчиненої в умовах воєнного стану, що обумовлює кваліфікацію вчиненого за відповідною частиною ст. 185 КК України.

ККС у своїх рішеннях, з якими не погоджується колегія суддів Першої судової палати, вирішував питання кримінально-правової оцінки крадіжки, вчиненої в умовах воєнного стану, та застосовував норму закону України про кримінальну відповідальність (ч. 4 ст. 185 КК України) з урахуванням тих змін, які внесені Законом  № 2117-IX.

Так, в ухвалі від 17 січня 2023 року (справа  № 404/3367/22) Суд погодився з  висновками судів першої та апеляційної інстанцій про те, що крадіжка була вчинена в  умовах воєнного стану, тобто в період дії воєнного стану на території України, і  підстав для перекваліфікації дій на ч. 1 ст. 185 КК України немає, оскільки вчинення злочину в умовах воєнного стану як кваліфікуюча ознака не є тотожним поняттям до обставин вчинення злочину з  використанням умов воєнного стану.

Крім того,  ККС зазначив, що вчинення кримінального правопорушення в умовах воєнного стану та з використанням умов воєнного стану по своїй суті є різними за кримінально правовим значенням поняттями. Оскільки норма закону України про кримінальну відповідальність (ч. 4 ст.185 КК України) передбачає саме ознаку «вчинення кримінального правопорушення в умовах воєнного стану», то кваліфікація дій як особливо кваліфікованого складу крадіжки є правильною.

В ухвалах від 23 листопада 2022 року (справа № 466/1973/22), від 05 грудня 2022 року (справа № 175/965/22), від 31 липня 2023 року (справа № 369/9491/22), від 18 серпня   2023 року (справа №759/1736/23), від 01 вересня 2023 року (справа № 643/2261/23), від    08 вересня 2023 року (справа №725/585/23), а також у постановах від 02 березня 2023 року  (справа № 477/378/22) та від 30 серпня 2023 року (справа №629/1724/22), переглядаючи судові рішення щодо осіб, засуджених за різні злочини з кваліфікуючою ознакою «вчинення злочину в умовах воєнного стану», ККС не ставив під сумнів правильність кваліфікації дій винних осіб за цією кваліфікуючою ознакою.

Колегія суддів Першої судової палати ККС, піддавши сумніву правильність кваліфікації діянь, інкримінованих за ч. 4 ст. 185 КК України за кваліфікуючою ознакою вчинення злочину «в умовах воєнного стану» та сформовану на цій основі сталу судову практику, фактично не погоджується з рішенням законодавця про посилення кримінальної відповідальності,  де передбачений у санкції ч. 4 ст. 185 КК України вид і розмір основного покарання, колегія судів сприйняла як такий, що призводить до порушення принципу індивідуалізації покарання. При цьому колегія суддів наводить лише статистику та власну оцінку призначених іншими судами покарань, як занадто жорстоких.

Об`єднана палата ККС не погоджується з означеними аргументами, оскільки колегія суддів Першої палати ККС, посилаючись на очевидну, на її думку, суворість покарання встановленого в санкції кримінально правової норми за вчинення діяння, що містить особливо кваліфікований склад крадіжки (в умовах воєнного стану), безпідставно ототожнює диференціацію кримінальної відповідальності, здійснення якої належить до виключних повноважень законодавця, і її індивідуалізацію судом за обтяжуючою обставиною «вчинення злочину з використанням умов воєнного стану» (п. 11 ч. 1 ст. 67 КК України), внаслідок чого фактично пропонує втрутитися у сферу виключної компетенції законодавця шляхом відступу від імперативних приписів закону і фактичного створити нову норму закону про кримінальну відповідальність, що перебуває поза межами повноважень Суду, та знівелювати мету, якої прагнув законодавець за  Законом  № 2117-IX, виклавши диспозицію ч. 4 ст.185 КК України у відповідній редакції.

Згідно зі ст. 6 Конституції України державна влада в Україні поділяється на законодавчу, виконавчу та судову. Органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених Конституцією межах і відповідно до законів України.

Приймати закони в Україні повноважна тільки Верховна Рада України, що передбачено      п. 3 ч. 1 ст. 85 Конституції України. Натомість відповідно до ст. 2 Закону України «Про  судоустрій і статус суддів» завданням суду є здійснення правосуддя.

Таким чином, суд шляхом  здійснення правосуддя лише застосовує  норми закону,  однак не може перебирати на себе функції законодавчого органу та своїми рішеннями відступати від правових норм чи змінювати їх.  Верховний Суд (далі - ВС) є найвищим судом у системі судоустрою України, що забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом (ч.1 ст.36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»).

До повноважень ВС, крім іншого, належить забезпечення однакового застосування норм права судами різних спеціалізацій у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом (п. 6 ч. 2 ст. 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»).

Виходячи з наданих законом ВС повноважень, він повинен лише застосовувати норми закону, але аж ніяк не може підміняти законодавчий орган влади та своїми рішеннями відступати від норм закону, змінювати їх зміст, тим самим спотворювати  закріплену в них законодавчу мету.

Об`єднана палата враховує, що за вирішенням питання про застосування ч. 4 ст. 185 КК України колегія суддів Першої судової палати ККС зверталася до Великої Палати Верховного Суду і ухвалою від 25 травня 2023 року (провадження № 13-27 кс 23) Велика Палата повернула це провадження для подальшого розгляду до ККС, не вбачаючи виключної правової проблеми, потреби відступу від попередніх висновків та від сформованої Судом практики.

Велика Палата наголошує, що висновок щодо застосування норми права - це не завжди чітко сформульований висновок у судовому рішенні Касаційного кримінального суду у формі постанови, у тому числі із заголовком «Висновок», це також правове обґрунтування одного чи кількох доводів касаційної скарги сторони кримінального провадження,  викладене в судовому рішенні як у формі постанови, так і ухвали, за змістом якого цілком зрозумілою є правова позиція колегії суддів щодо застосування конкретної норми матеріального чи процесуального права.

Натомість звужене тлумачення поняття «висновок щодо застосування норми права» може призвести до формування суперечливої практики найвищої судової інстанції, що не відповідає її завданням, визначеним ч. 1 ст. 36 Закону України «Про судоустрій і статус судів», а саме забезпечення сталості та єдності судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом (ЄДРСРУ № 111460562).

ВИСНОВОК: Колегія суддів об`єднаної палати ККС доходить висновку, що з урахуванням змін, внесених Законом України від 03 березня 2022 року № 2117-IX «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство»,  норма закону України про кримінальну відповідальність, передбачена ч. 4 ст. 185 КК України, підлягає застосуванню у разі «вчинення кримінального правопорушення в умовах воєнного або надзвичайного стану», а «вчинення злочину з використанням умов воєнного стану» (п. 11 ч. 1 ст. 67 КК України) як обставина, що обтяжує покарання, може бути врахована судом лише в аспекті індивідуалізації кримінальної відповідальності.

 

 

Матеріал по темі: «Підстави для зменшення суми застави у кримінальних провадженнях»

Встановлення та оформлення підстав (направлення/наказ) на проведення податкової перевірки

 

Адвокат Морозов (судовий захист)

Встановлення та оформлення підстав (направлення/наказ)  для проведення документальної планової чи позапланової виїзної податкової перевірки

11 грудня 2023 року Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду в рамках справи № 815/1018/16, адміністративне провадження № К/9901/36476/18 (ЄДРСРУ № 115555679) досліджував питання щодо встановлення та оформлення підстав (направлення, наказ) на проведення податкової перевірки.

Згідно з правовою позицією, що висловлена колегією суддів у складі судової палати з розгляду справ щодо податків, зборів та інших обов`язкових платежів Касаційного адміністративного суду, зокрема, у постанові Верховного Суду від 21.02.2020 (справа №826/17123/18, провадження №К/9901/25669/19), оскаржуючи наслідки проведеної контролюючим органом перевірки у вигляді податкових повідомлень-рішень платник податків може посилатись на порушення порядку проведення такої перевірки (наказу), яким судами, поряд із встановленими в ході перевірки порушеннями податкового та/або іншого законодавства, має бути надана правова оцінка в першу чергу, а у разі, якщо вони не визнані судом такими, що тягнуть протиправність рішень, прийнятих за наслідками такої перевірки, - переходити до перевірки підстав позову щодо наявності порушень податкового та/або іншого законодавства.

У постанові від 08.09.2021 у справі №816/228/17 Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що неправомірність дій контролюючого органу при призначенні та проведенні перевірки може бути підставою позову про визнання протиправними рішень, прийнятих за наслідками такої перевірки. При цьому підставами для скасування таких рішень є не будь-які порушення, допущені під час призначення і проведення такої перевірки, а лише ті, що вплинули або об`єктивно могли вплинути на правильність висновків контролюючого органу за результатами такої перевірки та, відповідно, на обґрунтованість і законність прийнятого за результатами перевірки рішення.

Встановлене статтями 75-81 ПК України правове регулювання визначає певні обов`язкові умови, за наявності яких перевірка може вважатися такою, що проведена належним чином.

(!!!) З системного аналізу зазначених норм цього Кодексу випливає, що проведення перевірки як контрольного заходу передбачає такі етапи її проведення:

1) встановлення підстав для проведення перевірки;

2) прийняття контролюючим органом рішення про проведення перевірки, яке оформлюється наказом керівника цього органу;

3) допуск до перевірки; вивчення наданих платником податків документів та/або інших матеріалів;

4) оформлення результатів перевірки.

Реалізація зазначених етапів означає, що податкова перевірка відбулася як юридичний факт, на підставі якого керівник податкового органу може зробити висновок про наявність податкового правопорушення та прийняти відповідне рішення.

На таке застосування норми права Верховний Суд неодноразово звертав увагу в своїх судових рішеннях (постанова від 14.07.2022 у справі № 160/6980/20, постанова від 19.06.2023 у справі № 818/1319/16 (ЄДРСРУ № 111663146), але не виключно).

Згідно з пунктом 75.1 статті 75 ПК України контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.

Документальна позапланова перевірка не передбачається у плані роботи контролюючого органу і проводиться за наявності хоча б однієї з обставин, визначених цим Кодексом {підпункт 75.1.2 пункту 75.1 статті 75 ПК України}.

Вичерпний перелік випадків, у яких контролюючий орган має право проводити документальну позапланову перевірку, встановлений пунктом 78.1 статті 78 ПК України.

Документальною виїзною перевіркою вважається перевірка, яка проводиться за місцезнаходженням платника податків чи місцем розташування об`єкта права власності, стосовно якого проводиться така перевірка {підпункт 75.1.2 пункту 75.1 статті 75 ПК України}.

Відповідно до пункту 78.4 статті 78 ПК України про проведення документальної позапланової перевірки керівник контролюючого органу приймає рішення, яке оформлюється наказом.

(!!!) Право на проведення документальної позапланової перевірки платника податків надається лише у випадку, коли йому до початку проведення зазначеної перевірки вручено під розписку копію наказу про проведення документальної позапланової перевірки.

Допуск посадових осіб контролюючих органів до проведення документальної позапланової виїзної перевірки здійснюється згідно із статтею 81 цього Кодексу .

Пунктом 81.1 статті 81 ПК України встановлено, що посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів:

1) направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються:

дата видачі,

найменування контролюючого органу,

реквізити наказу про проведення відповідної перевірки,

найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об`єкта, перевірка якого проводиться,

мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична),

підстави, дата початку та тривалість перевірки,

посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку.

Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника контролюючого органу або його заступника, що скріплений печаткою контролюючого органу;

2) копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються

дата видачі,

найменування контролюючого органу,

найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться,

мета,

вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка),

підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом,

дата початку і тривалість перевірки,

період діяльності, який буде перевірятися.

Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника контролюючого органу або його заступника та скріплення печаткою контролюючого органу;

3) службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.

Непред`явлення або ненадіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред`явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки {абзац пункту 81.1 статті 81 ПК України}.

Відмова платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) від допуску до перевірки на інших підставах, ніж визначені в абзаці п`ятому цього пункту, не дозволяється { абзац шостий підпункту 81.1 цієї ж статті }.

Отже, проведення документальної планової чи позапланової виїзної перевірки, фактичної перевірки можливе лише за одночасної наявності правової та формальної підстав. Мова ідеться про наявність законних підстав для проведення перевірки та дотримання вимог щодо пред`явлення або надіслання належно оформлених наказу та направлення про проведення перевірки, а також надання службового посвідчення осіб, які вказані у такому направленні.

Верховний Суд неодноразово у своїх рішеннях висловлював таку правову позицію при вирішенні спорів цієї категорії, зокрема у постанові від 10.06.2021 у справі №808/881/16 (провадження №К/9901/27757/18), але не виключно.

ВИСНОВОК: Норми пункту 81.1 статті 81 ПК України забезпечують для платника податків правову визначеність щодо перевірки, яка проводиться стосовно нього.

Таке правове навантаження мають, зокрема положення абзацу третього пункту 81.1 статті 81 ПК України щодо обов`язкового зазначення в наказі адреси об`єкта, перевірка якого проводиться (у разі проведення перевірки в іншому місці), мети, виду перевірки, підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дати початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися.

 

P.s. Державна податкова служба України у 2024 році планує провести 3242 планові перевірки.

 

Матеріал по темі: «Внесення змін до плану-графіка проведення податкових перевірок»

«Алгоритм дій для платників податків щодо виключення з плану-графіку проведення документальних планових перевірок»

 

 

Теги: план_графік, податкові перевірки, ДПС, план перевірок платників, графіки документальних планових перевірок, ризикованість, несплата податків, ризики, наказ, оскарження, судова практика, Адвокат Морозов 

Процедура видачі Держпрацею дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки

 

Адвокат Морозов (судовий захист)

Процедура видачі Держпрацею дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки

24 січня 2024 року Верховний Суд у складі Касаційного адміністративного суду в рамках справи № 480/2681/20, адміністративне провадження № К/9901/37292/21 (ЄДРСРУ № 116520672) досліджував питання щодо процедури видачі або відмови у видачі, переоформлення, анулювання Держпраці та її територіальними органами дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки.

Відповідно до частини третьої статті 21 Закону №2694-XII роботодавець повинен одержати дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки (далі - дозвіл).

Процедуру видачі або відмови у видачі, переоформлення, анулювання Держпраці та її територіальними органами дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки (далі - дозвіл) визначає Порядок видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 26 жовтня 2011 року №1107 (далі - Порядок №1107).

Відповідно до пунктів 6, 7 Порядку №1107 (у редакції станом на час виникнення спірних правовідносин) дозвіл за формою згідно з додатком 1 видається: роботодавцеві на виконання робіт підвищеної небезпеки, що зазначені у додатку 2, або на експлуатацію машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, що зазначені у додатку 3; виробникові або постачальникові машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки (далі - виробник або постачальник) - на застосування машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, що зазначені у додатку 3, якщо інша форма оцінки його відповідності, яка є обов`язковою вимогою до нього, не встановлена технічними регламентами.

(!!!) Отже, якщо суб`єкт господарювання виконує роботи підвищеної небезпеки, то йому необхідно одержати відповідний дозвіл згідно з вимогами Порядку.

При цьому, дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки повинен одержати саме роботодавець.

Крім того, згідно зі статтею 18 Закону України «Про охорону праці» працівники, зайняті на роботах з підвищеною небезпекою або там де є потреба у професійному доборі, повинні щороку проходити за рахунок роботодавця спеціальне навчання і перевірку знань відповідних нормативно - правових актів з охорони праці.

З урахуванням викладеного, колегія суддів КАС ВС наголошує, що оскільки чинним на момент виникнення спірних правовідносин законодавством передбачено, що отримує дозвіл на виконання конкретних видів робіт роботодавець, то роботи підвищеної небезпеки, визначені таким дозволом, можуть виконуватись виключно працівниками такого роботодавця, а не особами, що надають послуги за цивільно-правовими договорами, за умови відсутності у них дозволів на виконання таких робіт.

Правову позицію аналогічного змісту викладено в постанові Верховного Суду від 18 травня 2022  року по справі №0840/2990/18, від 18 вересня 2023 року по справі №818/2099/18 та від 20 червня 2023 року по справі №360/1915/19.

ВИСНОВОК: Враховуючи те, що  саме роботодавець отримує дозвіл на виконання конкретних видів робіт, то і роботи підвищеної небезпеки, визначені таким дозволом, можуть виконуватись виключно працівниками такого роботодавця.

 

 

Матеріал по темі: «Перевірки Держпраці на підставі Закону №877-V»

 

 

 

Теги: держпраця, штраф, гоструд, трудова угода, ЦПД, цивільно правовий договір, різниця між ЦПД та ТУ, оскарження, припис, постанова, судова практика, Верховний суд, Адвокат Морозов