Попередження антиконкурентної змови учасників

Адвокат Морозов (судовий захист)

Виявлення та попередження антиконкурентної змови учасників та накладення штрафів Антимонопольним комітетом України

14 листопада 2019 року Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду в рамках справи № 914/938/19 (ЄДРСРУ № 85617477) досліджував питання щодо виявлення та попередження антиконкурентної змови та накладення штрафів Антимонопольним комітетом України.

Законодавство про захист економічної конкуренції передбачає спеціальні правові механізми, спрямовані на попередження антиконкурентних узгоджених дій підприємців, антиконкурентних дій державних органів, запобігання монополізації товарних ринків.

Їх основу складають три види попереднього контролю, що здійснюється Антимонопольним комітетом України: попередній контроль над узгодженими діями суб’єктів господарювання, метою якого є недопущення антиконкурентних змов підприємців; попередній контроль над концентрацією суб’єктів господарювання, покликаний попереджати появу на ринку монопольних утворень при злитті чи приєднанні підприємств, створенні нових підприємств, набутті корпоративних прав або набутті контролю одного суб’єкта господарювання над іншим у будь-який спосіб; попередній контроль за прийняттям рішень органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування, органами адміністративно-господарського управління та контролю (офіційний веб-сайт АМКУ).

Стосовно антиконкурентних узгоджених дій 

Верховний суд наголошує, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковою наявність негативних наслідків у вигляді збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів або споживачів. Достатньо встановлення факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Відтак для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки конкурсних пропозицій, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі (Правова позиція висловлена Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 10 жовтня 2019 року по справі № 916/492/19 (ЄДРСРУ №  84916115).

Відносно штрафів АМКУ

Частиною другою статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що до повноважень АМКУ та його територіальних органів віднесено накладення штрафів на об`єднання, суб`єктів господарювання: юридичних осіб; фізичних осіб; групу суб`єктів господарювання - юридичних та/або фізичних осіб.

При цьому названий Закон не містить норм, які надавали б господарському суду право зменшувати розмір (а відтак і суму) стягуваних штрафу та/або пені чи звільняти від їх сплати (у разі їх правомірного нарахування).

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного суду від 13.02.2018 № 910/20661/16.

Стосовно вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог

Частина п`ята статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» є спеціальною нормою, яка застосовується до правових відносин, що регулюються цим Законом, і згідно з якою дія рішення органу Антимонопольного комітету України може бути зупинена господарським судом лише за наявності достатніх підстав.

Право суду зупинити дію оскаржуваного рішення органу Антимонопольного комітету України за заявою, поданою суду відповідно до частини п`ятої статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції», не може розглядатися як підстава для забезпечення позову.

У зв`язку з цим суд касаційної інстанції бере до уваги, що відповідно до антиконкурентного законодавства рішення органів Антимонопольного комітету України приймаються з метою припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема - антиконкурентної змови під час торгів, а згідно з приписом частини одинадцятої статті 137 ГПК України не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті.

Фактично забезпечення позову у такий спосіб призводить до продовження позивачем діяльності на противагу рішенню, згідно з яким така діяльність визнана протиправною (здійснення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів).

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного суду від 22.08.2019 у справі №916/492/19 (ЄДРСРУ №  83799883)

Матеріал по темі: «Правова можливість оскарження листів Антимонопольного комітету України»

Презумпція вини завдавача шкоди

Адвокат Морозов (судовий захист)

Презумпції вини завдавача шкоди та обов’язок встановлення складу цивільного правопорушення у деліктних правовідносинах

15 листопада 2019 року Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду в рамках справи № 907/327/18 (ЄДРСРУ № 85649227) досліджував питання презумпції вини завдавача шкоди у деліктних правовідносинах.

Відповідно до статті 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема, завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі.

Відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди - один із способів захисту цивільних прав та інтересів, передбачених статті 16 ЦК України.

Майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала (частина перша статті 1166 ЦК України)

Для застосування такого виду цивільно-правової відповідальності, як відшкодування шкоди, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: 1) протиправної поведінки; 2) шкоди та її розміру; 3) причинного зв`язку між протиправною поведінкою заподіювача та шкодою;   4) вини. За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає.

Таким чином, деліктна відповідальність за загальним правилом настає лише за наявності вини заподіювача шкоди. 

Шкода - це зменшення або знищення майнових чи немайнових благ, що охороняються законом. 

Протиправною є поведінка, що не відповідає вимогам закону або договору, тягне за собою порушення майнових прав та інтересів іншої особи і спричинила заподіяння збитків. 

Причинний зв`язок як елемент цивільного правопорушення виражає зв`язок протиправної поведінки та шкоди, що настала, при якому протиправність є причиною, а шкода - наслідком.

Важливим елементом доказування підстав для стягнення шкоди є встановлення причинного зв`язку між протиправною поведінкою відповідача та шкодою потерпілої сторони. Позивачу належить довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а шкода, яка завдана особі, - наслідком такої протиправної поведінки.

При цьому, з урахуванням визначених господарсько-процесуальним законодавством принципів змагальності і диспозитивності судочинства, позивач звільняється від обов`язку доказування вини відповідача у заподіянні шкоди.

Так, частиною 2 статті 1166 ЦК України передбачено, що особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

Таким чином, цивільне законодавство в деліктних зобов`язаннях передбачає презумпцію вини завдавача шкоди, згідно з якою особа, яка завдала шкоду, буде вважатися винною, якщо вона не доведе відсутність своєї вини, зокрема у зв`язку із наявністю вини іншої особи або через дію об`єктивних обставин (аналогічна усталена правова позиція наведена, зокрема, у постановах Верховного Суду від 14.02.2018 року у справі № 686/10520/15, від 08.05.2018 у справі № 922/2026/17, від 21.09.2018 у справі  № 910/19960/15).

Крім цього Верховний суд акцентує увагу на правовій позиції , викладеній у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2019 у справі № 920/715/17 щодо самостійного встановлення судом наявності чи відсутності складу цивільного правопорушення у деліктних правовідносинах.

Теги: елементи складу цивільного правопорушення, шкода, презумпція вини, заподіювач шкоди, майнова відповідальність, доказування вини, причинний зв'язок, судова практика, Адвокат Морозов

Компетенція апеляційного суду вирішувати долю касаційної скарги

Адвокат Морозов (судовий захист)

Компетенція апеляційного суду вирішувати долю касаційної скарги, якщо вона подана через апеляційної інстанції.

13 листопада 2019 року Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду в рамках справи № 904/501/19 (ЄДРСРУ № 85617382) досліджував питання можливих компетенції апеляційної інстанції вирішувати долю касаційної скарги.

02.06.2016 Верховною Радою України прийнято Закон України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» та Закон України «Про судоустрій і статус суддів» (нова редакція), які набрали чинності 30.09.2016.

Законом України «Про судоустрій і статус суддів» запропоновано, зокрема: 1) перехід до триланкової системи судів: місцеві суди, апеляційні суди та Верховний Суд.

Перехід до триланкової судової системи та утворення нового Верховного суду, як єдиного в державі суду касаційної інстанції, є найголовнішою новелою конституційного законодавства.

Статтею 129 Конституції України встановлено основні засади судочинства, якими, зокрема, є забезпечення апеляційного та касаційного оскарження рішення суду, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до ст. 286 ГПК України судом касаційної інстанції у господарських справах є Верховний Суд.

Статтею 287 ГПК України визначено право касаційного оскарження.

Касаційна скарга подається безпосередньо до суду касаційної інстанції (ст. 289 ГПК України).

Відповідно до ст. 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» Верховний Суд є найвищим судом у системі судоустрою України, який забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом. Верховний Суд здійснює правосуддя як суд касаційної інстанції.

Згідно зі ст. 26 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» апеляційні суди діють як суди апеляційної інстанції, а у випадках, визначених процесуальним законом, - як суди першої інстанції, з розгляду цивільних, кримінальних, господарських, адміністративних справ, а також справ про адміністративні правопорушення.

Таким чином, суди апеляційної інстанції не уповноважені діяти як суд касаційної інстанції.

Апеляційний суд здійснює правосуддя у порядку, встановленому процесуальним законом (п. 1 ч. 1 ст. 27 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»).

Водночас відповідно до пп. 17.5 п. 1 розділу ХІ "Перехідні положення" ГПК України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу. У разі порушення порядку подання апеляційної чи касаційної скарги відповідний суд повертає таку скаргу без розгляду.

(!!!) Системний аналіз наведених норм чинного законодавства свідчить про те, що законодавець передбачив можливість подання касаційної скарги через суд апеляційної інстанції, а не її розгляд зазначеним судом.

Вирішення питання про прийняття касаційної скарги до розгляду або навпаки є компетенцією лише і виключно Верховного Суду, у цьому разі, зокрема, компетенцією Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду.

Апеляційний суд такими повноваженнями не наділений. Він не є судом касаційної інстанції, тобто компетентним судом з питань розгляду поданих касаційних скарг.

ВИСНОВОК: Тільки Верховний Суд є належним судом, до повноважень якого належить вирішення питання про прийняття до розгляду касаційної скарги та подальший її розгляд.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 22.04.2019 у справі №911/564/18, від 13.06.2019 у справі № 911/1693/18, від 20.08.2019 у справі № 910/26664/15,  від 29.08.2019 у справі № 904/4009/18, від 09.10.2019 року у справі № 904/502/19, від 10.10.2019 року у справі № 904/501/19 та від 04.11. 2019 року у справі № 904/502/19

Матеріал по темі: «Апеляційна скарга подається до суду апеляційної інстанції або через суд першої?»

Правила об`єднання позовних вимог

Адвокат Морозов (судовий захист)

Правові наслідки порушенням та правила об`єднання позовних вимог в господарському судочинстві

14 листопада 2019 року Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду в рамках справи № 910/9302/19 (ЄДРСРУ № 85617404) досліджував питання правових наслідків порушення та правила об`єднання позовних вимог в господарському судочинстві.

В межах вказаної справи предметом касаційного перегляду була ухвала місцевого господарського суду, залишена без змін постановою апеляційного господарського суду, про повернення позивачеві позовної заяви на підставі пункту 2 частини 5 статті 174 Господарського процесуального кодексу України у зв`язку з порушенням позивачем правил об`єднання позовних вимог.

Згідно із пунктом 2 частини 5 статті 174 Господарського процесуального кодексу України суддя повертає позовну заяву і додані до неї документи у разі, якщо порушено правила об`єднання позовних вимог (крім випадків, в яких є підстави для застосування положень статті 173 цього Кодексу).

За змістом частини 1 статті 173 Господарського процесуального кодексу України в одній позовній заяві може бути об`єднано декілька вимог, пов`язаних між собою підставою виникнення або поданими доказами, основні та похідні позовні вимоги.

Похідною позовною вимогою є вимога, задоволення якої залежить від задоволення іншої позовної вимоги (основної вимоги).

Таким чином, у зазначеній нормі процесуального права визначено право позивача об`єднати в одній позовній заяві декілька вимог, пов`язаних між собою підставою виникнення або поданими доказами.

(!!!) Об`єднання позовних вимог дає можливість досягти процесуальної економії, ефективніше використати процесуальні засоби для відновлення порушеного права, а також запобігти можливості ухвалення різних рішень за однакових обставин.

Під вимогою розуміється матеріально-правова вимога, тобто предмет позову, який одночасно є способом захисту порушеного права. При цьому об`єднанню підлягають вимоги, пов`язані між собою підставами виникнення або доказами, що підтверджують ці вимоги.

Крім того слід враховувати, що суд вправі з власної ініціативи до початку розгляду справи по суті роз`єднати позовні вимоги, виділивши одну або декілька об`єднаних вимог в самостійне провадження (14 серпня 2019 року Велика Палата Верховного Суду в рамках справи № 9901/430/19, провадження № 11-815ав19 (ЄДРСРУ № 83642878)).

Предметом позову є певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, а підставою позову - факти, які обґрунтовують вимогу про захист права чи законного інтересу. При цьому особа, яка звертається до суду з позовом, самостійно визначає у позовній заяві, яке її право чи охоронюваний законом інтерес порушено особою, до якої пред`явлено позов, та зазначає, які саме дії необхідно вчинити суду для відновлення порушеного права.

Доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Як вбачається зі змісту оскаржуваних судових рішень, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що сумісний розгляд заявлених вимог перешкоджатиме встановленню всіх обставин справи, з`ясуванню спірних правовідносин сторін та суттєво утруднить вирішення спору, оскільки позов подано на підставі двох договорів, кожен з яких має окреме коло фактичних обставин спору та доказів, які необхідно буде дослідити окремо (вимоги обґрунтовуються значним обсягом доказів - додатки до позовної заяви у 12 томах), здійснити аналіз кожного окремого договору, надати їм правову оцінку.

Однак наведені висновки судів попередніх інстанцій Верховний Суд вважає передчасними, оскільки необхідність об`єднання в позовній заяві декількох позовних вимог, що мають різні підстави виникнення, обґрунтовано позивачем пов`язаністю поданих до позовної заяви доказів, на яких ґрунтуються позовні вимоги і, на стадії відкриття провадження у справі суд позбавлений процесуального права надавати оцінку доказам поданим позивачем в обґрунтування позовних вимог. При цьому, на стадії відкриття провадження у справі, суд має надавати оцінку доказам, які додані позивачем до матеріалів позовної заяви виключно з мотивів наявності/відсутності підстав для відкриття провадження у справі, тобто належності оформлення позовної заяви відповідно до вимог Господарського процесуального кодексу України, а не перевіряти докази, надані позивачем в обґрунтування позовних вимог по суті спору (така ж правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 10.05.2018 у справі № 918/1/18, від 10.05.2019 у справі № 905/2043/18, від 13.09.2019 у справі № 905/909/19).

P.s. Постановлення оскаржуваної ухвали статтею 174 Господарського процесуального кодексу України (в редакції після 15.12.2017), на відміну від статті 63 Господарського процесуального кодексу України (в редакції до 15.12.2017), не передбачено повернення позовної заяви з таких мотивів, що об`єднання позовних вимог перешкоджає з`ясуванню прав і взаємовідносин сторін чи суттєво утруднює вирішення спору.

Матеріал по темі: «Роз`єднання позовних вимог за ініціативою адміністративного суду»

Оскарження відмови у задоволенні клопотання про призначення експертизи

Адвокат Морозов (судовий захист)

Ухвала суду першої інстанції про відмову у задоволенні клопотання про призначення експертизи не може бути оскаржена в апеляційному порядку окремо від рішення суду

11 листопада 2019 року Верховний Суд у складі постійної колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду в рамках справи № 754/7038/17, провадження № 61-40444св18 (ЄДРСРУ № 85541400) досліджував питання можливості  апеляційного оскарження ухвали суду першої інстанції про відмову у задоволенні клопотання про призначення експертизи.

Відповідно до частини другої статті 352 ЦПК України ухвала суду першої інстанції оскаржується в апеляційному порядку окремо від рішення суду у випадках, передбачених статтею 353 цього Кодексу.

У частині першій статті 353 ЦПК України визначено вичерпний перелік ухвал суду першої інстанції, на які можуть бути подані апеляційні скарги окремо від рішення суду.

ВАЖЛИВО: У вказаному переліку є ухвала суду першої інстанції про призначення експертизи. Водночас ухвала про відмову у задоволенні клопотання про призначення експертизи у цьому переліку відсутня.

Заперечення на ухвали, що не підлягають оскарженню окремо від рішення суду, включаються до апеляційної скарги на рішення суду (частина друга статті 353 ЦПК України).Цей припис згідно з позицією Конституційного Суду України слід розуміти так, що будь-яка ухвала суду підлягає перегляду в апеляційному порядку самостійно або разом з рішенням суду (абзац п`ятий підпункту 3.2 пункту 3 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 27 січня 2010 року № 3-рп/2010).

Прецедентна практика Європейського суду з прав людини щодо застосування статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визнає, що право на суд, одним з аспектів якого є право доступу до суду, не є абсолютним; воно може бути обмежене, особливо щодо умов прийнятності скарги. Проте право доступу до суду не може бути обмежене таким чином або у такій мірі, що буде порушена сама його сутність. Ці обмеження повинні мати легітимну мету та гарантувати пропорційність між їх використанням і такою метою (рішення у справі «Мельник проти України» («Melnyk v. Ukraine») від 28 березня 2006 року, заява № 23436/03, § 22).

Правові висновки щодо порядку оскарження окремо від рішення суду ухвал суду першої інстанції висловлено Великою Палатою Верховного Судув ухвалах від 13 червня 2018 року у справі № 522/14750/16-ц (провадження № 14-205цс18), від 13 червня 2018 року у справі № 761/6099/15-ц (провадження № 14-184цс18), від 04 липня 2018 року у справі № 623/3792/15-ц (провадження № 14-259цс18), у постанові від 13 березня 2019 року у справі № 522/18296/14-ц (провадження № 14-62цс19).

Велика Палата Верховного Суду звертала увагу на те, що встановлення у процесуальному законі переліку ухвал суду першої інстанції, що можуть бути оскаржені окремо від рішення суду стосовно суті спору, та відтермінування реалізації права на апеляційне оскарження з питань, які не перешкоджають подальшому провадженню у справі, до подання апеляційної скарги на рішення суду щодо суті спору є розумним обмеженням, що має на меті забезпечити розгляд справи впродовж розумного строку та запобігти зловживанням процесуальними правами, які можуть призводити до невиправданих зволікань під час такого розгляду. Така мета є легітимною.

Обмеження права на апеляційне оскарження окремо від рішення суду щодо суті спору ухвал, не передбачених у частині першій статті 353 ЦПК України, є передбачуваним, оскільки чітко регламентоване процесуальним законом. Звертаючись з апеляційною скаргою на ухвалу суду, що за законом не може бути окремо оскаржена в апеляційному порядку, учасник справи може спрогнозувати юридичні наслідки такого оскарження.

ВИСНОВОК: Отже, ухвала суду першої інстанції про відмову у задоволенні клопотання про призначення експертизи не може бути оскаржена в апеляційному порядку до ухвалення рішення суду по суті спору й окремо від цього рішення, тобто, оскарження такої ухвали в апеляційному порядку можливе разом з рішенням суду, яким спір має бути вирішений по суті.

Матеріал по темі: «Касаційне оскарження ухвали апеляційного суду про призначення експертизи?»

Теги: ухвала суду, клопотання про призначення експертизи, відмова призначення експертизи, оскарження в апеляційному порядку, судова експертиза, зупинення провадження, судова практика, Адвокат Морозов

Судовий збір: «скасувати та зобов’язати прийняти рішення» – одна процесуальна вимога

Адвокат Морозов (судовий захист)

Резолютивна частина позовної заяви «про скасування/визнання нечинним та зобов’язання прийняти рішення/утриматися від вчинення дій» є однією процесуальною вимогою і оплачується одним судовим збором.

12 листопада 2019 року Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду в рамках справи № 640/21330/18, адміністративне провадження №К/9901/28031/19 (ЄДРСРУ № 85613193) досліджував питання щодо особливостей сплати судового збору при «об’єднанні» декількох вимог немайнового характеру, а саме: «скасувати або визнати нечинним рішення чи окремі його положення»  та  «зобов`язати прийняти рішення, вчинити дії або утриматися від їх вчинення» тощо.

З першу необхідно вказати, що про необхідність дослідження суті заявлених позовних вимог, які обкладаються судовим збором, а не лише врахування їх кількості, зазначено  у правовому висновку, викладеному  в постанові Верховного Суду України № 21-3944а16 від 14 березня 2017 року, який є аналогічним нижчезазначеному.

Згідно з частиною третьою статті 6 Закону України "Про судовий збір" у разі коли в позовній заяві об`єднано дві і більше вимог немайнового характеру, судовий збір сплачується за кожну вимогу немайнового характеру.

Системний аналіз частини першої статті 6 Закону України "Про судовий збір", частини другої статті 245 Кодексу адміністративного судочинства України дає підстави для висновку, що вимога про визнання протиправними акта, дії чи бездіяльності як передумова для застосування інших способів захисту порушеного права (скасувати або визнати нечинним рішення чи окремі його положення, зобов`язати прийняти рішення, вчинити дії або утриматися від їх вчинення тощо) як наслідків протиправності акта, дії чи бездіяльності є однією вимогою.

ВИСНОВОК: Процесуальна  вимога про визнання протиправними акта, дії чи бездіяльності як передумова для застосування інших способів захисту порушеного права (скасувати або визнати нечинним рішення чи окремі його положення, зобов`язати прийняти рішення, вчинити дії або утриматися від їх вчинення тощо) як наслідків протиправності акта, дії чи бездіяльності є однією вимогою,  а  отже оплачується судовим збором як за ОДНУ вимогу немайнового/майнового характеру.   

Матеріал по темі: «Судовий збір: реквізити платіжки та надсилання її копії сторонам процесу»

Теги: судовий збір, дата прийняття судового акта, номер справи, призначення платежу, зарахування судового збору, квитанція, докази сплати, судова влада України, судова практика, Адвокат Морозов

Особливості декриміналізації статті 205 КК України («Фіктивне підприємництво») у податкових спорах

Адвокат Морозов (судовий захист)

Декриміналізація статті 205 КК України («Фіктивне підприємництво»), як підстава для не врахування вироку в рамках податкового спору

12 листопада 2019 року Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду в рамках справи № 826/17813/18, адміністративне провадження №К/9901/28348/19 (ЄДРСРУ № 85574872) досліджував питання особливостей декриміналізації статті 205 Кримінального кодексу України («Фіктивне підприємництво»), як підстави для не врахування вироку в рамках податкового спору.

Так, відповідно до «Пояснювальної записки» до проекту Закону України " Про внесення змін до Кримінального кодексу України та Кримінального процесуального кодексу України щодо зменшення тиску на бізнес» вбачається, що наявність кримінальної відповідальності за фіктивне підприємництво (стаття 205 Кримінального кодексу України) вже давно є одним із способів тиску на бізнес в Україні.  Так, окрім самого факту наявності кримінальної відповідальності за вказане діяння, контролюючі органи використовують вироки і матеріали досудового розслідування (протоколи допиту директора суб’єкта підприємницької діяльності) у якості доказової бази під час притягнення до фінансової відповідальності за порушення норм податкового законодавства. Тому обґрунтовуючи доцільність декриміналізації фіктивного підприємництва, варто акцентувати увагу на неспроможності при застосуванні статті 205 КК України досягнення мети кримінальної відповідальності та проблемі застосування статті 205 КК України, що полягає, зокрема у використанні у якості доказової бази фактів та обставин, встановлених вироком суду за статтею 205 КК України, та матеріалів досудового розслідування під час притягнення до фінансової відповідальності за порушення норм податкового законодавства.

Закріплення дій, що на сьогодні передбачені статтею 205 КК України, у якості самостійного складу злочину породжує низку негативних наслідків у правозастосуванні.

Особливості побудови складу злочину, передбаченого статтею 205 КК України, дали підстави для використання аналізованої статті в якості інструменту для зловживань під час притягнення осіб до відповідальності.

Зокрема, склалася поширена практика використання контролюючими органами матеріалів досудового розслідування та вироку суду у кримінальному провадженні за статтею 205 КК України для обґрунтування донарахування грошових зобов’язань платникам податків. Негативні тенденції у вирішенні податкових спорів були спровоковані поширеним хибним підходом судів до оцінки доказів, наданих контролюючими органами.

5 вересня набрав чинності закон «Про внесення змін до Кримінального кодексу України та Кримінального процесуального кодексу України щодо зменшення тиску на бізнес» від 18.09.2019 №101-IX, яким виключено ст.205 («Фіктивне підприємництво») КК. З огляду на зазначене вбачається, що контролюючі органи позбавлені можливості використовувати матеріали досудового розслідування за вказаною правовою кваліфікацією для донарахування податкових зобов’язань.

У постанові від 27.03.2018 у справі №816/809/17 Верховний Суд зазначає, що сам факт порушення кримінальної справи та отримання свідчень (пояснень) посадових осіб господарюючих суб`єктів, в рамках такої кримінальної справи, не є беззаперечним фактом, що підтверджує відсутність реальних правових наслідків усіх господарських операцій, проведених позивачем та його контрагентами. Далі, аналізуючи правовідносини у зазначеній справі, Верховний Суд зауважує, що під час проведення господарських операцій платник податків може бути й необізнаним стосовно дійсного стану правосуб`єктності своїх контрагентів і реально отримати від них товари (роботи чи послуги), незважаючи на те, що контрагенти можливо і мають наміри щодо порушення податкового законодавства.

Матеріал по темі: «Порушення кримінального провадження, допити та вироки у податкових спорах»

Крім цього , згідно постанови Верховного Суду від 05.03.2019 у справі № 814/569/16 факт наявності вироку, ухваленого у кримінальному провадженні, не дає підстав для автоматичного висновку про нереальність господарських операцій, внаслідок чого існує нагальна потреба перевіряти доведеність кожного податкового правопорушення та здійснювати комплексне дослідження всіх складових господарських операцій, враховуючи обставини, встановлені вироком, який набрав чинності, період часу, за який такі обставини встановлені, а також конкретну особу та наслідки її дій для реалізації конкретних господарських операцій.

Аналогічна правова позиція висловлена 09 квітня 2019 року Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду в рамках  справи № 2а-1929/12/0970, адміністративне провадження №К/9901/11572/18 (ЄДРСРУ № 81019935).

Матеріал по темі: «Податкові рішення до набрання законної сили вироку в кримінальному провадженні»

Відповідно до частини першої статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Між тим Верховний суд нагадує, що статус фіктивного, нелегального підприємства несумісний з легальною підприємницькою діяльністю. Господарські операції таких підприємств не можуть бути легалізовані навіть за формального підтвердження документами бухгалтерського обліку.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 16 січня 2018 року у справі №2а-7075/12/2670.

Матеріал по темі: «Контрагент по ланцюгу постачання має ознаки фіктивності…», «Недійсність господарських операцій в силу фіктивності контрагента»

Згідно з Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України та Кримінального процесуального кодексу України щодо зменшення тиску на бізнес», який набрав чинності 25 вересня 2019 року, виключена стаття 205 Кримінального кодексу України.

У Рішенні Конституційного Суду України від 9 лютого 1999 року  N 1-рп/99   зазначено, що дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце. Положення частини першої статті 58 Конституції України про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів у випадках, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи, стосується фізичних осіб і не поширюється на юридичних осіб. До події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце. Акти цивільного законодавства регулюють відносини, які виникли з дня набрання ним чинності. Заборона зворотної дії є однією з важливих складових принципу правової визначеності.

Доказове значення в адміністративному процесі може мати виключно вирок суду в кримінальному провадженні, який набрав законної сили.

Аналогічні висновки викладені Верховним Судом у постановах від 16.01.2018 у справі №2а-7075/12/2670, від 26.06.2018 у справі №808/2360/17, та Верховним Судом України у постановах від 12.04.2016 у справі №826/17617/13, від 05.03.2012 у справі №21-421а11 та від 22.09.2015 у справі №810/5645/14.

Відповідно до частини шостої статті 78 Кодексу адміністративного судочинства України вирок суду в кримінальному провадженні, ухвала про закриття кримінального провадження і звільнення особи від кримінальної відповідальності або постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов`язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок, ухвала або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.

Верховний Суд вважає, що вироком у кримінальній справі, який набрав законної сили, встановлено об`єктивну сторону складу злочинів посадової особи контрагента платника податків, дії якого не були спрямовані на реальне настання наслідків, а лише на формування первинних документів за наслідками неіснуючих операцій. Господарські операції, за наслідками яких підприємством сформовані витрати та податковий кредит, відбулися на підставі первинних документів, виписаних цією ж особою і у той самий період, в якому встановлено факт вчинення злочину.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 20 червня 2018 року у справі №826/14465/13-а.

ВИСНОВОК: Таким чином, оскільки вирок суду, набрав законної сили і є чинним на час розгляду податкового спору, тому обставини встановлені у кримінальній справі повинні враховуватися і при розгляді податкової справи.

P. s. «Родзинкою» судового акту є те, що суд відхилив доводи платника податків про те, що судові рішення у цивільній справі підтверджують реальність господарських взаємовідносин позивача з контрагентом, оскільки рішенням про стягнення заборгованості за надані послуги за цивільно-правовим договором не підтверджується реальність фінансово-господарських операцій між контрагентами.

Матеріал по темі: «Вирок, протокол допиту, фіктивний контрагент у податкових спорах»

Теги: порушення кримінального провадження, кримінальна справа, уголовное дело, допрос директора, фіктивний контрагент, фіктивний директор, допрос контрагента, допит свідка, приговор суда, вироки у податкових спорах, судова практика, Адвокат Морозов