Особливості декриміналізації статті 205 КК України («Фіктивне підприємництво») у податкових спорах

Адвокат Морозов (судовий захист)

Декриміналізація статті 205 КК України («Фіктивне підприємництво»), як підстава для не врахування вироку в рамках податкового спору

12 листопада 2019 року Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду в рамках справи № 826/17813/18, адміністративне провадження №К/9901/28348/19 (ЄДРСРУ № 85574872) досліджував питання особливостей декриміналізації статті 205 Кримінального кодексу України («Фіктивне підприємництво»), як підстави для не врахування вироку в рамках податкового спору.

Так, відповідно до «Пояснювальної записки» до проекту Закону України " Про внесення змін до Кримінального кодексу України та Кримінального процесуального кодексу України щодо зменшення тиску на бізнес» вбачається, що наявність кримінальної відповідальності за фіктивне підприємництво (стаття 205 Кримінального кодексу України) вже давно є одним із способів тиску на бізнес в Україні.  Так, окрім самого факту наявності кримінальної відповідальності за вказане діяння, контролюючі органи використовують вироки і матеріали досудового розслідування (протоколи допиту директора суб’єкта підприємницької діяльності) у якості доказової бази під час притягнення до фінансової відповідальності за порушення норм податкового законодавства. Тому обґрунтовуючи доцільність декриміналізації фіктивного підприємництва, варто акцентувати увагу на неспроможності при застосуванні статті 205 КК України досягнення мети кримінальної відповідальності та проблемі застосування статті 205 КК України, що полягає, зокрема у використанні у якості доказової бази фактів та обставин, встановлених вироком суду за статтею 205 КК України, та матеріалів досудового розслідування під час притягнення до фінансової відповідальності за порушення норм податкового законодавства.

Закріплення дій, що на сьогодні передбачені статтею 205 КК України, у якості самостійного складу злочину породжує низку негативних наслідків у правозастосуванні.

Особливості побудови складу злочину, передбаченого статтею 205 КК України, дали підстави для використання аналізованої статті в якості інструменту для зловживань під час притягнення осіб до відповідальності.

Зокрема, склалася поширена практика використання контролюючими органами матеріалів досудового розслідування та вироку суду у кримінальному провадженні за статтею 205 КК України для обґрунтування донарахування грошових зобов’язань платникам податків. Негативні тенденції у вирішенні податкових спорів були спровоковані поширеним хибним підходом судів до оцінки доказів, наданих контролюючими органами.

5 вересня набрав чинності закон «Про внесення змін до Кримінального кодексу України та Кримінального процесуального кодексу України щодо зменшення тиску на бізнес» від 18.09.2019 №101-IX, яким виключено ст.205 («Фіктивне підприємництво») КК. З огляду на зазначене вбачається, що контролюючі органи позбавлені можливості використовувати матеріали досудового розслідування за вказаною правовою кваліфікацією для донарахування податкових зобов’язань.

У постанові від 27.03.2018 у справі №816/809/17 Верховний Суд зазначає, що сам факт порушення кримінальної справи та отримання свідчень (пояснень) посадових осіб господарюючих суб`єктів, в рамках такої кримінальної справи, не є беззаперечним фактом, що підтверджує відсутність реальних правових наслідків усіх господарських операцій, проведених позивачем та його контрагентами. Далі, аналізуючи правовідносини у зазначеній справі, Верховний Суд зауважує, що під час проведення господарських операцій платник податків може бути й необізнаним стосовно дійсного стану правосуб`єктності своїх контрагентів і реально отримати від них товари (роботи чи послуги), незважаючи на те, що контрагенти можливо і мають наміри щодо порушення податкового законодавства.

Матеріал по темі: «Порушення кримінального провадження, допити та вироки у податкових спорах»

Крім цього , згідно постанови Верховного Суду від 05.03.2019 у справі № 814/569/16 факт наявності вироку, ухваленого у кримінальному провадженні, не дає підстав для автоматичного висновку про нереальність господарських операцій, внаслідок чого існує нагальна потреба перевіряти доведеність кожного податкового правопорушення та здійснювати комплексне дослідження всіх складових господарських операцій, враховуючи обставини, встановлені вироком, який набрав чинності, період часу, за який такі обставини встановлені, а також конкретну особу та наслідки її дій для реалізації конкретних господарських операцій.

Аналогічна правова позиція висловлена 09 квітня 2019 року Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду в рамках  справи № 2а-1929/12/0970, адміністративне провадження №К/9901/11572/18 (ЄДРСРУ № 81019935).

Матеріал по темі: «Податкові рішення до набрання законної сили вироку в кримінальному провадженні»

Відповідно до частини першої статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Між тим Верховний суд нагадує, що статус фіктивного, нелегального підприємства несумісний з легальною підприємницькою діяльністю. Господарські операції таких підприємств не можуть бути легалізовані навіть за формального підтвердження документами бухгалтерського обліку.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 16 січня 2018 року у справі №2а-7075/12/2670.

Матеріал по темі: «Контрагент по ланцюгу постачання має ознаки фіктивності…», «Недійсність господарських операцій в силу фіктивності контрагента»

Згідно з Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України та Кримінального процесуального кодексу України щодо зменшення тиску на бізнес», який набрав чинності 25 вересня 2019 року, виключена стаття 205 Кримінального кодексу України.

У Рішенні Конституційного Суду України від 9 лютого 1999 року  N 1-рп/99   зазначено, що дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце. Положення частини першої статті 58 Конституції України про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів у випадках, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи, стосується фізичних осіб і не поширюється на юридичних осіб. До події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце. Акти цивільного законодавства регулюють відносини, які виникли з дня набрання ним чинності. Заборона зворотної дії є однією з важливих складових принципу правової визначеності.

Доказове значення в адміністративному процесі може мати виключно вирок суду в кримінальному провадженні, який набрав законної сили.

Аналогічні висновки викладені Верховним Судом у постановах від 16.01.2018 у справі №2а-7075/12/2670, від 26.06.2018 у справі №808/2360/17, та Верховним Судом України у постановах від 12.04.2016 у справі №826/17617/13, від 05.03.2012 у справі №21-421а11 та від 22.09.2015 у справі №810/5645/14.

Відповідно до частини шостої статті 78 Кодексу адміністративного судочинства України вирок суду в кримінальному провадженні, ухвала про закриття кримінального провадження і звільнення особи від кримінальної відповідальності або постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов`язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок, ухвала або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.

Верховний Суд вважає, що вироком у кримінальній справі, який набрав законної сили, встановлено об`єктивну сторону складу злочинів посадової особи контрагента платника податків, дії якого не були спрямовані на реальне настання наслідків, а лише на формування первинних документів за наслідками неіснуючих операцій. Господарські операції, за наслідками яких підприємством сформовані витрати та податковий кредит, відбулися на підставі первинних документів, виписаних цією ж особою і у той самий період, в якому встановлено факт вчинення злочину.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 20 червня 2018 року у справі №826/14465/13-а.

ВИСНОВОК: Таким чином, оскільки вирок суду, набрав законної сили і є чинним на час розгляду податкового спору, тому обставини встановлені у кримінальній справі повинні враховуватися і при розгляді податкової справи.

P. s. «Родзинкою» судового акту є те, що суд відхилив доводи платника податків про те, що судові рішення у цивільній справі підтверджують реальність господарських взаємовідносин позивача з контрагентом, оскільки рішенням про стягнення заборгованості за надані послуги за цивільно-правовим договором не підтверджується реальність фінансово-господарських операцій між контрагентами.

Матеріал по темі: «Вирок, протокол допиту, фіктивний контрагент у податкових спорах»

Теги: порушення кримінального провадження, кримінальна справа, уголовное дело, допрос директора, фіктивний контрагент, фіктивний директор, допрос контрагента, допит свідка, приговор суда, вироки у податкових спорах, судова практика, Адвокат Морозов

Обвинувальний вирок суду, як нововиявлена обставина у податкових спорах

Адвокат Морозов (судовий захист)

Наявність обвинувального вироку суду, як нововиявлена обставина у податкових спорах.

21 травня 2019 року Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду в рамках справи № 826/19414/14, адміністративне провадження №К/9901/27816/18 (ЄДРСРУ № 81857420) досліджував питання щодо наявності обвинувального вироку суду, як нововиявлена обставина у податкових спорах.

Спочатку необхідно акцентувати увагу на те, що сам факт порушення кримінального провадження та отримання свідчень посадових осіб господарюючих суб'єктів в рамках такої кримінальної справи не є беззаперечним фактом, що підтверджує відсутність реальних правових наслідків всіх господарських операцій проведених позивачем та його контрагентами.

Відповідний правовий висновок щодо застосування норм права у подібних правовідносинах викладено в постанові Верховного Суду 27 березня 2018 року у справі № 816/809/17, 28 лютого 2019 року у справі №813/3179/16 та ін.

Суть справи: Фіскальний орган звернувся до суду з заявою про перегляд судового рішення (скасування ППР) за нововиявленими обставинами, наявність яких доводить факт фіктивного підприємництва ТОВ, що встановлено обвинувальним вироком суду.

Втім суд відмовився переглядати справу з урахуванням того, що відповідним вироком не досліджувалися взаємовідносини між платником податків та ТОВ, а тому він не має преюдиційного значення для вирішення цієї адміністративної справи, а визнання винним директора контрагента ТОВ не спростовує той факт, що платник податків, мав належний правовий статус та міг займатися законною діяльністю.

Верховний суд вказує, що до нововиявлених обставин належать факти об`єктивної дійсності, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші факти, які мають значення для правильного розв`язання спору. Необхідними та загальними ознаками нововиявлених обставин є:

- існування цих обставин під час розгляду та вирішення справи і ухвалення судового  рішення, про перегляд якого подається заява;

- на час розгляду справи ці обставини об`єктивно не могли бути відомі ні заявникові, ні суду;

- істотність цих обставин для розгляду справи (тобто коли врахування цих обставин судом мало б наслідком прийняття іншого судового рішення, ніж те, яке було прийняте).

Істотність обставини означає те, що в разі, коли б суд мав можливість урахувати цю обставину при вирішенні справи, то це тією чи іншою мірою вплинуло б на результат її вирішення. Ознаку «не були і не могли бути відомі особі» потрібно розглядати як сукупність двох необхідних умов. Тобто для визнання обставини нововиявленою недостатньо, щоб особа просто не знала про наявність певної істотної обставини, а потрібно, щоб вона і не могла знати про неї. Якщо вона все-таки могла знати про певну обставину за умови добросовісного ставлення до справи, тоді така підстава для перегляду судового акта відсутня.

Згідно з частиною четвертою статті 361 Кодексу адміністративного судочинства України, яка діє на час касаційного перегляду, не є підставою для перегляду рішення суду за нововиявленими обставинами:

1) переоцінка доказів, оцінених судом у процесі розгляду справи;

2) докази, які не оцінювалися судом, стосовно обставин, що були встановлені судом.

(!!!) Суд зазначає, що не можуть вважатися нововиявленими ті обставини, що встановлюються на підставі доказів, які не були своєчасно подані сторонами чи іншими особами, які беруть участь у справі.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного суду від 21 лютого 2018 року справа № 454/3003/14-ц, (ЄДРСРУ № 72378039).

ВАЖЛИВО: Окрім цього, не можуть бути визнані нововиявленими обставинами такі обставини, які виникли або змінилися після прийняття судового рішення. Нова обставина, що з'явилася або змінилася після розгляду справи, не є підставою для перегляду справ (Позиція викладена у постанові Верховного Суду від 12 червня 2018 року у справі № 2н-821/597/15-а, адміністративне провадження №К/9901/28414/18 (ЄДРСРУ № 74645839)

Відтак, нововиявлені обставини - це юридичні факти (фактичні обставини) справи, які мають істотне значення для вирішення справи по суті, існували в період первинного провадження і ухвалення судового акта, але не були і не могли бути відомі ні сторонам, ні третім особам, їхнім представникам, іншим учасникам адміністративного процесу, ні суду, за умови виконання ними всіх вимог закону для об`єктивного повного і всебічного розгляду справи та ухвалення законного й обґрунтованого судового рішення.

Більше того, законодавець закріпив положення про те, що у випадку, якщо така заява подана до адміністративного суду після закінчення трирічного строку, адміністративний суд відмовляє у відкритті провадження за нововиявленими обставинами, незалежно від поважності причини пропуску цього строку. У даному випадку не оцінюються причини пропуску строків і для відмови у відкритті провадження у справі достатньо встановити, що пройшло три роки з дня набрання законної сили судовим рішенням, про перегляд якого подано заяву. Тобто, цей строк є присічним. (Постанова Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 10 вересня 2018 року по справі № 2а/1270/7521/2012, адміністративне провадження №К/9901/38198/18, ЄДРСРУ № 76380738).

Матеріал по темі: «Нововиявлені обставини & новий доказ: відмінність правозастосування»

Оцінюючи посилання заявника на вирок, який набрав законної сили і існував на час проведення перевірки, прийняття податкового повідомлення - рішення та на час розгляду справи судами попередніх інстанцій не підпадає під умову «обставини не були і не могли бути відомі особі».

Суд визнав, що посилання фіскального органу на вирок не підтверджують істотність обставин, які мають значення для справи, не є нововиявленими обставинами, що обумовлює відсутність підстав для перегляду постанови суду за нововиявленими обставинами.

ВИСНОВОК: 1) Для визнання обставини нововиявленою недостатньо, щоб особа просто не знала про наявність певної істотної обставини, а потрібно, щоб вона і не могла знати про неї; 2) Не можуть вважатися нововиявленими ті обставини, що встановлюються на підставі доказів, які не були своєчасно подані сторонами; 3) вказана обставина входить до предмета доказування у справі та може вплинути на висновки суду про права та обов'язки учасників справи ((Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду 14 лютого 2018 року справа № 147/325/13-ц, провадження № 61-1656св17, ЄДРСРУ № 72348780).

Аналогічне твердження міститься у постанові ВС від 21 лютого 2018 року по справі № 363/2936/15-ц (ЄДРСРУ № 72459719).

…отже, вирок суду, який існував на час проведення податкової перевірки, прийняття податкових повідомлень – рішень та розгляду справи у суді не може вважатися нововиявленою обставиною, тобто не повинен прийматися до уваги за будь яких умов.

Матеріал по темі: «Порушення кримінального провадження, допити та вироки у податкових спорах»

Теги: порушення кримінального провадження, кримінальна справа, уголовное дело, допрос директора, допрос контрагента, допит свідка, приговор суда, вироки у податкових спорах, судова практика, Адвокат Морозов

Порушення кримінального провадження, допити та вироки у податкових спорах

Адвокат Морозов (судовий захист)

Порушення кримінального провадження, допит та вироки у податкових спорах щодо контрагентів платника податку. Тактика судового захисту та судова практика.

Частиною п’ятою статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

У цьому матеріалі хочу звернути увагу на правові висновки Верховного Суду, висловлені у постанові від 26.06.2018 у справі № 808/2360/17 (касаційне провадження №К/9901/47560/18, ЄДРСРУ № 74992115 ), щодо посилання контролюючого органу на кримінальні провадження відкриті за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 205-1 Кримінального кодексу України відносно контрагентів платника податків, обґрунтовано відхилені судом, оскільки вказані докази не містять у собі встановлених обставин, які б свідчили про невиконання контрагентами своїх договірних зобов'язань саме по господарських відносинах з позивачем або обставин, які б свідчили про фіктивність (нереальність) господарських операцій між вказаними суб'єктами господарської діяльності.

Матеріал по темі: «Верховний суд: оцінка вироків, як доказ фіктивності контрагентів»

Така ж сама правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 05.06.2018 у справі № 809/1139/17 (адміністративне провадження №К/9901/40809/18). Верховний Суд наголосив та тому, що доводи контролюючого органу щодо посилання на допит особи, який був керівником підприємства та пояснив, що він не має відношення до реєстрації та ведення господарської діяльності ряду підприємств (серед яких і згаданий контрагент позивача), на яких згідно реєстраційних даних він являється посадовою особою (засновником, співзасновником, директором, головним бухгалтером), а також йому невідомі дані підприємства, зокрема і позивача, спростовуються наявними у матеріалах справи копіями первинних документів.

Оскільки доказів, які б свідчили про наявність вироку суду відносно контрагента позивача, який би набрав законної сили, під час розгляду справи, контролюючим органом не було надано, сам по собі факт порушення кримінальної справи щодо посадових осіб контрагента позивача не може слугувати належним доказом фіктивності розглядуваних господарських операцій та не тягне за собою правових наслідків для позивача.

Аналогічний висновок міститься у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 20 лютого 2018 року у справі № 826/6280/13-а, адміністративне провадження № К/9901/2848/18, ЄДРСРУ № 72338874.

Матеріал по темі: «Наслідки порушення кримінальної справи і допиту посадовців контрагента»

Окрім цього, Верховним Судом у постановах від 27.02.2018 р. у справі № 802/1853/16-а (ЄДРСРУ № 72486810 ) та від 29.03.18р. у справі № 826/3498/15 (провадження №К/9901/6497/18, ЄДРСРУ № 73081934) висловлена  правова позиція, яка полягає у тому, що сам факт наявності вироків не дає підстав для автоматичного висновку про нереальність господарських операцій, внаслідок чого є нагальна необхідність перевіряти доведеність кожного податкового правопорушення і здійснювати комплексне дослідження усіх складових господарських операцій, з врахуванням обставин, встановлених у вироках, які набрали законної сили.

Матеріал по темі: «Вирок по контрагенту не є беззаперечним доказом фіктивності»

Окрему увагу необхідно звернути на Постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від18 червня 2018 року у справі № 804/7798/16 де колегія вказала нижчевикладене.

За приписами  статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Як встановлено ч. 1 ст. 73 КАС України,   належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.

Відповідно до статті 75 КАС України  достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Згідно з  1 ст. 91 КАС України показаннями свідка є повідомлення про відомі йому обставини, які мають значення для справи.

Письмовими доказами згідно з ч. 1 ст. 94 КАС України  є  документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.

ВАЖЛИВО: Послідовний аналіз зазначених процесуальних норм дає підстави для висновку, що пояснення свідків є належним доказом в адміністративній справі, якщо такий свідок допитаний судом саме в процесі розгляду такої адміністративної справи.

Протоколи допиту свідків в рамках кримінального провадження, якщо в такому кримінальному провадженні відсутній вирок, який набрав законної сили, не можуть вважатися  належними доказами в адміністративній справі ні як показаннями свідків, ні як письмовими доказами.

При цьому суд зауважує, що оцінку таким показанням свідків має компетенцію надавати лише суд в процесі розгляду саме кримінального провадження.

Матеріал по темі: «Протокол допиту «фіктивного директора» у податкових спорах»

Теги: порушення кримінального провадження, кримінальна справа, уголовное дело, допрос директора, допрос контрагента, допит свідка, приговор суда, вироки у податкових спорах, судова практика, Адвокат Морозов