Скасуванням дозволу на імміграцію в Україну та посвідки на постійне проживання

 

Адвокат Морозов (судовий захист)

Скасуванням дозволу на імміграцію в Україну та посвідки на постійне проживання на підставі того, що дії іммігранта становлять загрозу національній безпеці України, громадському порядку в Україні

17 квітня 2025 року Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду в рамках справи № 420/17661/23, адміністративне провадження № К/990/44686/23  (ЄДРСРУ № 126730366) досліджував питання щодо скасуванням дозволу на імміграцію в Україну та посвідки на постійне проживання на підставі пункту 2 частини першої статті 12 Закону № 2491-III (дії іммігранта становлять загрозу національній безпеці України, громадському порядку в Україні).

Статтею 3 Закону № 2491-ІІІ визначено, що правовий статус іммігранта в Україні визначається Конституцією України, цим Законом, іншими законами України та прийнятими відповідно до них нормативно-правовими актами.

Згідно з пунктом 2 частини першої статті 12 Закону № 2491-ІІІ дозвіл на імміграцію може бути скасовано, якщо дії іммігранта становлять загрозу національній безпеці України, громадському порядку в Україні.

Відповідно до частини другої статті 13 Закону № 2491-ІІІ особа, стосовно якої прийнято рішення про скасування дозволу на імміграцію, повинна виїхати з України протягом місяця з дня отримання копії цього рішення.

Пунктом 21 Порядку № 1983 передбачено, що дозвіл на імміграцію скасовується органом, який прийняв рішення про надання такого дозволу. Питання щодо скасування дозволу мають право порушувати ДМС, її територіальні органи та територіальні підрозділи, МВС, органи Національної поліції, регіональні органи СБУ та Держприкордонслужба або органи, які у межах наданих повноважень забезпечують виконання законодавства про імміграцію, якщо стало відомо про існування підстав для скасування дозволу на імміграцію.

Згідно з пунктом 22 Порядку № 1983 для прийняття рішення про відкликання або визнання недійсним дозволу на імміграцію в разі, коли ініціатором такого відкликання або визнання дозволу недійсним є ДМС, територіальні органи ДМС або територіальні підрозділи ДМС, ними складається обґрунтований висновок із зазначенням підстав для відкликання або визнання недійсним дозволу, визначених статтями 12, 12-1 Закону України “Про імміграцію”, що надсилається до органу ДМС, який прийняв рішення про надання такого дозволу.

У разі коли ініціатором відкликання або визнання недійсним дозволу на імміграцію є інший орган, зазначений в абзаці другому пункту 21 цього Порядку, для прийняття відповідного рішення таким органом складається обґрунтоване подання із зазначенням підстав для відкликання або визнання недійсним дозволу, визначених статтями 12, 12-1 Закону України “Про імміграцію”, яке разом з матеріалами, що підтверджують такі підстави (за відсутності визначених законом заборон для їх передачі або розголошення), надсилається до органу ДМС, який надав такий дозвіл.

Відповідно до пункту 23 Порядку № 1983 ДМС, територіальні органи ДМС і територіальні підрозділи ДМС у місячний строк з дня надходження подання щодо відкликання або визнання недійсним дозволу на імміграцію запитують у разі потреби додаткову інформацію в ініціатора відкликання або визнання недійсним дозволу на імміграцію, інших органів виконавчої влади, юридичних і фізичних осіб. На підставі результатів аналізу зазначеної інформації приймається відповідне рішення.

Про прийняте рішення протягом п’яти календарних днів письмово повідомляється ініціатору відкликання або визнання недійсним дозволу на імміграцію.

(!) Копії рішень про відкликання або визнання недійсним дозволу на імміграцію та посвідки на постійне проживання і примірник рішення про примусове повернення невідкладно, а за наявності обґрунтованих причин - не пізніше трьох робочих днів з дня їх прийняття надсилаються рекомендованим листом особі, стосовно якої вони прийняті, на адресу задекларованого/зареєстрованого місця проживання або на останню відому ДМС, територіальному органу ДМС або територіальному підрозділу ДМС адресу або вручаються їй.

Згідно з підпунктом 1 пункту 64, пунктом 65 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018 № 321 (далі - Порядок №321) посвідка скасовується територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС, який її видав, у разі скасування дозволу на імміграцію в Україну відповідно до статті 12 Закону № 2491-ІІІ. Рішення про скасування посвідки приймається керівником територіального органу/територіального підрозділу ДМС чи його заступником протягом п`яти робочих днів з дня надходження відомостей, які є підставою для її скасування.

Верховний Суд уважає за необхідне зауважити, що у питаннях, які стосуються прав людини, суд має виходити із конституційного принципу їх пріоритету та необхідності дотримання міжнародних зобов`язань України у цій сфері, зокрема, Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі - Конвенція), відповідно до статті 1 якої договірні сторони зобов`язуються поважати права людини, що гарантовано кожному, хто перебуває під їхньою юрисдикцією.

Від цього обов`язку договірна держава може відступити тільки в порядку статті 15 Конвенції, якою передбачено, що під час війни або іншої суспільної небезпеки, яка загрожує життю нації, будь-яка Висока Договірна Сторона може вживати заходів, що відступають від її зобов`язань за цією Конвенцією, виключно в тих межах, яких вимагає гострота становища, і за умови, що такі заходи не суперечать іншим її зобов`язанням згідно з міжнародним правом. Про ці заходи будь-яка Сторона у повному обсязі інформує Генерального секретаря Ради Європи про вжиті нею заходи і причини їх вжиття.

Верховний Суд у постанові від 13.02.2020 у справі № 823/1499/17, вирішуючи спір у подібних правовідносинах про скасування особі дозволу на імміграцію, згідно з пунктом 3 частини першої статті 12 Закону № 2491-III дійшов висновку, що підставою для скасування дозволу на імміграцію в Україну є саме дії іммігранта, що становлять загрозу національній безпеці України, громадському порядку в Україні. При цьому, Суд підкреслив, що зазначена норма не визначає такої умови для прийняття рішення про скасування відповідного дозволу, як вина іммігранта.

Відповідно до пункту 13 частини першої статті 24 Закону № 2229-XII Служба безпеки України відповідно до своїх основних завдань зобов`язана брати участь у розробці заходів і вирішенні питань, що стосуються в`їзду в Україну та виїзду за кордон, перебування на її території іноземців та осіб без громадянства, прикордонного режиму і митних правил, приймати рішення про заборону в`їзду в Україну іноземцю або особі без громадянства, про скорочення строку тимчасового перебування іноземця та особи без громадянства на території України, про примусове повернення іноземця або особи без громадянства в країну походження або третю країну.

Отже, саме Служба безпеки України наділена компетенцією надавати оцінку наявності у діях відповідних суб`єктів загроз (реальних та/або потенціальних) національним інтересам, національній безпеці, суверенітету і територіальній цілісності України, а також повноваженнями щодо вжиття заходів превентивного характеру з метою протидії розвідувальній, розвідувально-підривній діяльності проти України, тим більше в умовах воєнного стану.

У той же час, Верховний Суд у постанові від 14.04.2020 у справі № 480/296/19 наголошував, що подання спеціально уповноважених органів про скасування особі дозволу на імміграцію не містить ознак управлінського рішення з регулюючим впливом на права чи законні інтереси інших суб`єктів права, у зв`язку з чим не може бути самостійним предметом оскарження в порядку адміністративного судочинства, на відміну від рішення органу ДМС. Тож обґрунтованість такого подання має перевірятися органом ДМС, який на підставі цього подання приймає рішення, яке у свою чергу повинно відповідати критеріям, наведеним у частині другій статті 2 КАС України, на відповідність яких його і має перевірити адміністративний суд. Також Суд зазначив, що під час розгляду спорів щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень суди незалежно від підстав, наведених у позовній заяві, повинні перевіряти їх відповідність усім вимогам, зазначеним у частині другій статті 2 КАС України, а не просто констатувати, що оскаржуване рішення прийняте суб`єктом владних повноважень в межах наданих йому законом повноважень. Цей обов`язок витікає із завдань адміністративного судочинства, змістом яких є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до пункту 22 частини першої статті 92 Конституції України виключно законами України визначаються засади цивільно-правової відповідальності, діяння, які є злочинами, адміністративними або дисциплінарними правопорушеннями, та відповідальність за них.

Отже, загальні підстави, умови, форми, основні ознаки правопорушення, що створюють їх склад, за що особу може бути притягнуто до одного з видів відповідальності та процедуру такого притягнення має визначати закон. Вина у вчиненні злочину або адміністративному правопорушенні встановлюється в порядку, визначеному Кримінальним процесуальним кодексом України або Кодексом України про адміністративні правопорушення відповідно.

Стаття 62 Конституції України закріплює принцип презумпції невинуватості, відповідно до якого особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Подібна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 14.04.2020 у справі № 480/296/19.

Отже, проведення досудового розслідування у рамках кримінального провадження не є належним та достатнім доказом, який підтверджує, що позивач займається діяльністю, що становить загрозу національній безпеці, громадському порядку, здоров`ю населення України.

Разом з тим, знаходження позивача у міжнародному розшуку автоматично не може тлумачитися відповідачем про здійснення ним діяльності, що становить загрозу національній безпеці, громадському по рядку, здоров`ю населення України (постанова Верховного Суду від 29 жовтня 2020 року у справі N 640/17571/19 (ЄДРСРУ № 92509571). 

Окрім приписів КК України, термін «громадський порядок» зустрічається як в Основному Законі України (ч. 3 ст. 34, ч. 2 ст. 35, ч. 1 ст. 36, ч. 2 ст. 39, п. 17 ч. 1 ст. 92, п. 7 ст. 116), так і у багатьох законних та підзаконних актах різних галузей права, між тим Кримінальний кодекс України не містить визначення цього поняття.

Навіть Закон України «Про Національну поліцію» не містить визначення терміна «громадський порядок» та одним із основних завдань Національної поліції України встановлює надання поліцейських послуг у сферах забезпечення публічної безпеки і порядку (п. 1 ст. 2).

ВИСНОВОК: Верховний Суд констатує, що у поданні, так і в рішенні ДМС повинні бути зазначені фактичні данні щодо вчинення або можливості вчинення саме іммігрантом конкретних протиправних дій на шкоду державній безпеці України, громадському порядку в Україні.

 

 

 

 

Теги: іммігрант, скасування дозволу на імміграцію в Україну,  посвідка на постійне проживання, загроза національній безпеці України, громадський порядок, судова практика, Верховний суд, Адвокат Морозов

Закриття кримінального провадження, якщо не встановлено злочинця

 

Адвокат Морозов (судовий захист)

Закриття провадження на підставі п. 3-1 ч. 1 ст. 284 КПК, якщо не встановлено особу, яка вчинила кримінальне правопорушення у разі закінчення строків давності

05 червня 2025 року Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду в рамках справи № 552/6926/23, провадження № 51-1333км25 (ЄДРСРУ № 128294963) досліджував питання щодо закриття провадження на підставі п. 3-1 ч. 1 ст. 284 КПК, якщо не встановлено особу, яка вчинила кримінальне правопорушення у разі закінчення строків давності.

Відповідно до ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Законність як засада кримінального провадження з огляду на ч. 2 ст. 9 КПК полягає у тому, що прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і  неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Публічність, згідно зі ст. 25 КПК, передбачає, що прокурор, слідчий зобов`язані в межах своєї компетенції розпочати досудове розслідування в кожному випадку в разі надходження заяви (повідомлення) про вчинення кримінального правопорушення, а також вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила.

Пунктом 3-1 ч. 1 ст. 284 КПК передбачено, що кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлено особу, яка вчинила кримінальне правопорушення, у разі закінчення строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, крім випадків вчинення особливо тяжкого злочину проти життя чи здоров`я особи або злочину, за який згідно із законом може бути призначено покарання у виді довічного позбавлення волі.

Закриття кримінального провадження є одним із способів його остаточного вирішення, а тому провадження має закриватися після всебічного, повного та об`єктивного дослідження всіх обставин справи та оцінки слідчим зібраних та перевірених доказів.

З поданого прокурором клопотання вбачається, що у ході досудового розслідування вжито вичерпних заходів, проведено ряд слідчих дій, спрямованих на встановлення особи, яка вчинила дане кримінальне правопорушення, однак встановити підозрюваного не вдалося.

Попри це, у матеріалах провадження не йдеться, яких саме заходів було вжито та які саме слідчі дії проведено органом досудового розслідування, що були спрямовані на встановлення особи, яка вчинила дане кримінальне правопорушення.

Суд апеляційної інстанції, погоджуючись з рішенням місцевого суду, виходив з того, що строки давності у цьому кримінальному провадженні закінчилися, та з матеріалів провадження вбачав, що проведеними слідчими діями не вдалося встановити особу, яка вчинила кримінальне правопорушення, підозра жодній особі не вручена.

Суд касаційної інстанції неодноразово зазначав, що в провадженні, де потерпілий вказує на  конкретну особу як на таку, що вчинила кримінальне правопорушення щодо нього, орган досудового розслідування за результатами всебічного, повного і неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження має вирішити питання про наявність чи відсутність події кримінального правопорушення, а за її встановлення - про наявність або  відсутність ознак кримінального правопорушення в діянні конкретної особи, про  достатність доказів для доведення винуватості конкретної особи в суді, про  наявність/відсутність підстав до звільнення від кримінальної відповідальності конкретної особи.

У свою чергу суд під час вирішення питання про закриття кримінального провадження має враховувати, чи дотримано органом досудового розслідування вимоги кримінального процесуального закону щодо всебічного, повного і неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, що є необхідною умовою належного вирішення завдань кримінального провадження (ст. 2 КПК).

Вказане узгоджується з практикою Верховного Суду в постановах від 25 серпня 2021  року (справа № 142/536/20, провадження № 51-1546км21), від 29 червня 2022 року (справа № 725/3569/21, провадження № 51-1061км22), від 07 червня 2023 року (справа № 545/51/22, провадження № 51-2327км23), від 18 жовтня 2023 року (справа № 750/1575/23, провадження № 51-4007км23).

Згідно з п. 6 ч. 2 ст. 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» Верховний Суд забезпечує однакове застосування норм права судами різних спеціалізацій у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом. Реалізація цього завдання відбувається, зокрема, шляхом здійснення правосуддя, під час якого Верховний Суд у своїх рішеннях висловлює правову позицію щодо правозастосування, орієнтуючи в такий спосіб судову практику на однакове застосування норм права (див. п. 28 постанови ВС від 25 травня 2023 року в справі № 457/885/22).

Відповідно до ч. 6 ст. 13 зазначеного Закону висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права. В ухвалі ВП ВС від 25 травня 2023 року в справі № 722/594/22 Велика Палата наголосила, що висновок щодо застосування норми права - це не завжди чітко сформульований висновок у судовому рішенні Касаційного кримінального суду у формі постанови, у тому числі із заголовком «Висновок», це також правове обґрунтування одного чи кількох доводів касаційної скарги сторони кримінального провадження, викладене в судовому рішенні як у формі постанови, так і ухвали, за змістом якого цілком зрозумілою є правова позиція щодо застосування конкретної норми матеріального чи процесуального права.

Верховним судом сформовано наступну судову практику при розгляді проваджень у порядку п. 3-1 ч. 1 ст. 284 КПК:

- за змістом ст. 284 КПК України умовами для закриття кримінального провадження за вказаною підставою є наявність визначених законом умов для закриття кримінального провадження та відповідне клопотання прокурора (постанова від 10 червня 2022 року в справі № 345/1829/21);

-положення вказаного пункту мають застосовуватися з урахуванням строків давності визначених ч. 2 ст. 49 КК, а саме у 5 років щодо проступків та 15 років у відношенні злочинів (постанова від 09 березня 2023 року у справі № 676/5139/22)

- в провадженні, де потерпілий вказує на конкретну особу як на таку, що вчинила кримінальне правопорушення щодо нього, орган досудового розслідування за результатами всебічного, повного і неупередженого дослідження усіх обставин кримінального провадження, має вирішити питання про наявність чи відсутність події кримінального правопорушення, а за її встановлення - про наявність або відсутність ознак кримінального правопорушення в діянні конкретної особи, про достатність доказів для доведення винуватості особи в суді, про наявність/відсутність підстав до звільнення від кримінальної відповідальності конкретної особи. В свою чергу суд, під час вирішення питання про закриття кримінального провадження, має враховувати чи дотримано органом досудового розслідування вимоги кримінального процесуального закону щодо всебічного, повного і неупередженого дослідження усіх обставин кримінального провадження, що є необхідною умовою належного вирішення завдань кримінального провадження (ст. 2 КПК, постанова ВС від 05 червня 2023 року у справі № 638/16352/21);

- у клопотанні прокурора про закриття має бути викладено об`єктивну сторону кримінального правопорушення, за яким він пропонує закрити кримінальне провадження (постанови від 29 червня 2022 року у справі № 725/3569/21).

Без цих даних, на переконання ККС, суд позбавлений змоги з`ясувати основне питання в цій категорії справа - день вчинення кримінального правопорушення;

Судова практика Верховного суду вказує, що наслідки передбачені п. 3-1 ч. 1 ст. 284 КПК можуть мати місце в ситуації, коли узагалі не встановлено особу імовірно причетну до діяння, а не коли не отримано достатніх доказів для повідомлення певної особи про підозру.

ВИСНОВОК: Верховний суд вказує, що закриття кримінального провадження у зв’язку з невстановленням особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, у випадку, коли потерпілий вказує на конкретну особу як на таку, що вчинила кримінальне правопорушення щодо нього, є істотним порушенням вимог КПК України, без повного дослідження ознак такого правопорушення в діянні конкретної особи.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду по справі № 687/1066/22 від 15 лютого 2024 року

 

 

 

 

 

Матеріал по темі: «Оскарження ухвали про відмову в закритті кримінального провадження»

 

 

Теги: оскарження ухвали слідчого судді, закриття кримінального провадження, апеляційне оскарження ухвали слідчого суді, судова практика, Верховний суд, Адвокат Морозов

Повідомлення в кримінальному провадженні через застосунок «Viber»

 

Адвокат Морозов (судовий захист)

Чи належний спосіб повідомлення в кримінальному провадженні, як направлення текстового повідомлення у додатку «Viber»?

05 червня 2025 року Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду в рамках справи № 552/6926/23, провадження № 51-1333км25 (ЄДРСРУ № 128294963) досліджував питання щодо належного повідомлення потерпілого про час та місце судового засідання через застосунок «Viber».

Статтею 2 Закону України від 02 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» передбачено, що суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Частиною першою ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка відповідно до ст. 9 Конституції України є частиною національного законодавства України, передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку належним і безстороннім судом, встановленим законом.

Згідно зі ст. 325 КПК, якщо в судове засідання не прибув за викликом потерпілий, який належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання, суд, заслухавши думку учасників судового провадження, залежно від того, чи можливо за його відсутності з`ясувати всі обставини під час судового розгляду, вирішує питання про проведення судового розгляду без потерпілого або про відкладення судового розгляду. Суд має право накласти грошове стягнення на потерпілого у випадках та порядку, передбачених гл. 12 цього Кодексу.

Наведена норма зобов`язує суд ретельно перевірити, чи був потерпілий належним чином проінформований про дату та час судового розгляду, а також з`ясувати причини його неявки.

З матеріалів справи убачається, що будь-яких заяв до суду, де було би зазначено номер телефону, за яким вона бажає бути повідомленою про місце, дату і час судового засідання, від потерпілої не надходило.

У матеріалах справи міститься довідка про доставку  у додаток «Viber» на номер телефону повідомлення про виклик у судове засідання як потерпілої.

При цьому заява, де потерпіла вказувала цей номер телефону, була адресована Начальнику управління міністерства внутрішніх справ України в області та Прокурору області.

За приписами ст. 136 КПК належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.

Якщо особа попередньо повідомила слідчого, прокурора, слідчого суддю, суд про адресу своєї електронної пошти, надіслана на таку адресу повістка про виклик вважається отриманою у випадку підтвердження її отримання особою відповідним листом електронної пошти.

Статтею 135 КПК встановлено, що особа викликається до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.

Отже, кримінальний процесуальний закон не передбачає такого способу повідомлення в кримінальному провадженні, як направлення текстового повідомлення у додатку «Viber» за певним номером телефону за відсутності відповідної заяви від особи про те, що вона бажає бути повідомленою в такий спосіб. За відсутності такої заяви у разі, коли повідомлення про дату, час та місце судового розгляду було направлено у додатку «Viber», проте відсутнє підтвердження його отримання особою певним зворотнім зв`язком, повідомлення не можна вважати належним в контексті приписів КПК.

Через відсутність у матеріалах провадження будь-якого підтвердження про отримання потерпілою повідомлення, надісланого їй на номер телефону у додатку «Viber», наявна в  матеріалах провадження довідка про відправлення повідомлення не може вважатися доказом належного повідомлення про дату, час і місце судового засідання.

Виходячи з положень ч. 1 ст. 412 КПК, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи  могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п. 5 ч. 2 цієї ж статті судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню у разі коли судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання. 

ВИСНОВОК: Кримінальний процесуальний закон не передбачає такого способу повідомлення в кримінальному провадженні, як направлення текстового повідомлення у додатку «Viber» за певним номером телефону за відсутності відповідної заяви від особи про те, що вона бажає бути повідомленою в такий спосіб.

 

 

 

Матеріал по темі: «Переписка за допомогою месенджеру «WhatsApp» (Telegram, Viber), як доказ в суді»

 

 

Теги: переписка Telegram, Viber, WhatsApp, Skype, електронний підпис, лист у відповідь, скріншот, електронний доказ, допустимість доказів, электронное доказательство, скрин, фотографія екрану, скрін, судова практика, Верховний суд, Адвокат Морозов

Оскарження ухвали про відмову в закритті кримінального провадження

 

Адвокат Морозов (судовий захист)

Верховний суд: оскарження ухвали про відмову в закритті кримінального провадження законом не передбачено

19 серпня 2024 року Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду в рамках справи № 331/1020/24,  провадження № 51-3939ск24 (ЄДРСРУ № 121130913#) досліджував питання щодо оскарження ухвали про відмову в закритті кримінального провадження.

Статтею 392 КПК визначено судові рішення, які можуть бути оскаржені в апеляційному порядку, зокрема за змістом п. 3 ч. 1 цієї статті, апеляційному оскарженню підлягають інші ухвали у випадках, передбачених цим Кодексом.

Порядок розгляду судом питання про закінчення досудового розслідування врегульовано параграфом 1 Глави 24 КПК. Відповідно до п. 3-1 ч. 1 та п. 1-1 ч. 2 ст. 284 КПК кримінальне провадження закривається судом у разі, якщо не встановлено особу, яка вчинила кримінальне правопорушення, у разі закінчення строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, крім випадків вчинення особливо тяжкого злочину проти життя чи здоров`я особи або злочину, за який згідно із законом може бути призначено покарання у виді довічного позбавлення волі. Частиною 4 цієї статті передбачено, що закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої п. 3-1 ч. 1 цієї статті, здійснюється судом за клопотанням прокурора.

Згідно з ч. 11 ст. 284 КПК в апеляційному порядку може бути оскаржена ухвала про закриття кримінального провадження, а оскарження ухвали про відмову в закритті кримінального провадження, вказаною нормою не передбачено.

Суд апеляційної інстанції у своїй ухвалі зазначив, що прокурором подано апеляційну скаргу на ухвалу суду, якою відмовлено у задоволенні клопотання прокурора про закриття кримінального провадження на підставі п. 3-1 ч. 1 ст. 284 КПК, тобто на судове рішення місцевого суду, яке відповідно до вимог ст. 392 КПК окремому оскарженню не підлягає.

Отже, суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність відмови у відкритті провадження за поданою апеляційною скаргою на підставі ч. 4 ст. 399 КПК, оскільки апеляційна скарга подана на судове рішення, яке не підлягає оскарженню в апеляційному порядку.

ВИСНОВОК: Згідно з ч. 11 ст. 284 КПК в апеляційному порядку може бути оскаржена ухвала про закриття кримінального провадження, а оскарження ухвали про відмову в закритті кримінального провадження, вказаною нормою не передбачено.

 

 

Матеріал по темі: «Оскарження ухвал слідчих суддів про передачу для реалізації майна  у справах де нікому не повідомлено про підозру»

 

 

Теги: оскарження ухвали слідчого судді, закриття кримінального провадження, апеляційне оскарження ухвали слідчого суді, судова практика, Верховний суд, Адвокат Морозов

Висновок Держаудитслужби: розірвання договору

 

Адвокат Морозов (судовий захист)

Як виконати висновок Держаудитслужби в частині запропонованого способу усунення порушень у сфері публічних закупівель (розірвання договору)?

Судова практика свідчить, що розірвання договору може бути правомірним способом усунення порушення у сфері публічних закупівель, якщо такий захід прямо зазначений у висновку контролюючого органу як чітка, конкретна та визначена вимога (висновки Верховного Суду у справах № 260/2993/21 (31.01.2023), № 160/4436/21 (02.03.2023) та ін).

Між тим, у постанові від 24.02.2024 у справі № 160/18075/22 Верховний Суд наголосив на тому, що проведення публічних закупівель, в першу чергу, направлене на забезпечення потреб держави, територіальних громад або об`єднаних територіальних громад. Отже, укладаючи договір за результатами проведення публічної закупівлі, держава фактично має право контролю за проведенням закупівлі, враховуючи і етап укладення та виконання договору.

У вказаній справі Верховний Суд з аналізу повноважень державного фінансового контролю виснував, що чинним законодавством встановлено дискрецію органу державного фінансового контролю щодо визначення форми усунення встановлених порушень залежно від виду цих порушень, а, враховуючи, що при укладенні договорів за результатами публічних закупівель використовуються саме бюджетні кошти, то лише держава через свій відповідний орган має повноваження щодо обрання форми припинення нецільового використання цих коштів.

Аналогічні висновки в частині оцінки способу усунення порушення, виявленого моніторингом, були висловлені Верховним Судом у подібних правовідносинах, зокрема, у постановах від 01.02.2024 у справі № 260/3428/21, від 19.04.2024 у справі № 500/4553/22, від 31.10.2024 у справі № 160/18653/22, висновки у яких є релевантними до обставин цієї справи.

У постанові від 12.12.2024 у справі № 380/14352/22 Верховний Суд по-перше наголошував, що у разі виявлення порушень під час публічних закупівель орган державного фінансового контролю має право зобов`язати замовника припинити зобов`язання за договором. При цьому чинним законодавством встановлено дискрецію органу державного фінансового контролю щодо визначення форми усунення встановлених порушень залежно від виду цих порушень. Такий спосіб включає розірвання договору, визнання його недійсним чи нікчемним. Саме замовник обирає правомірний варіант поведінки, який мінімізує наслідки порушень та запобігає нецільовому використанню бюджетних коштів.

По-друге, згідно зі сталою практикою Верховного Суду незабезпечення замовником відхилення пропозиції учасника, що не відповідає кваліфікаційним вимогам, призводить до незаконного укладення договору. У такому разі орган контролю вправі висувати вимоги про припинення зобов`язань, а в разі їх невиконання - звернутися до суду для захисту інтересів держави. Таким чином, ураховуючи сталу практику Верховного Суду у цій категорії справ, відповідач мав повноваження щодо визначення одного із варіантів усунення встановлених порушень як припинення зобов`язань за договором.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 01.02.2024 у справі № 260/3428/21 та від 19.04.2024 у справі № 500/4553/22.

ВИСНОВОК: У разі виявлення порушень Держаудитслужба має право зобов`язати замовника припинити договір, конкретний правовий механізм (розірвання, недійсність, нікчемність) замовник обирає самостійно - залежно від характеру порушення.

 

  

 

Матеріал по темі: «Протизаконність підписання тендерної пропозиції  електронним підписом»

 

 

«Бажаєш працювати з Державою – грай за її правилами»!

 

 

 

 

Теги: Держадитслужба, публічні закупівлі, висновок, розірвання договору, недоліки тендерної документації, ДАСУ, вимога, процедура тендеру, усунення порушень, Державна аудиторська служба України, судова практика, Верховний суд, адвокат Морозов

 

Протизаконність підписання тендерної пропозиції електронним підписом

 

Адвокат Морозов (судовий захист)

Верховний суд: наслідки підписання тендерної пропозиції учасника електронним підписом замість кваліфікованого електронного підпису

26 червня 2025 року Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду в рамках справи № 420/4661/23, адміністративне провадження № К/990/36877/23  (ЄДРСРУ № 128436742) досліджував питання щодо наслідків підписання тендерної пропозиції учасника електронним підписом замість кваліфікованого електронного підпису.

Основні організаційно-правові засади електронного документообігу та використання електронних документів встановлює Закон України від 22 травня 2003 року № 851-IV «Про електронні документи та електронний документообіг» (далі - Закон № 851-IV).

Відповідно до статті 6 Закону № 851-IV для ідентифікації автора електронного документа може використовуватися електронний підпис.

Накладанням електронного підпису завершується створення електронного документа.

Відносини, пов`язані з використанням удосконалених та кваліфікованих електронних підписів, регулюються Законом України «Про електронні довірчі послуги».

Використання інших видів електронних підписів в електронному документообігу здійснюється суб`єктами електронного документообігу на договірних засадах.

Відносини у сферах надання електронних довірчих послуг та електронної ідентифікації врегульовані Законом України від 05 жовтня 2017 року № 2155-VIII «Про електронні довірчі послуги» (далі - Закон № 2155-VIII).

Пунктом 23 частини першої статті 1 Закону № 2155-VIII визначено, що кваліфікований електронний підпис - це удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа.

Частиною третьою статті 12 Закону № 922-VIII передбачено, що електронне підписання документів, що подаються через електронну систему закупівель, здійснюється відповідно до вимог Закону № 851-IV та Закону № 2155-VIII, які, у свою чергу, дають визначення понять «електронний підпис» та «кваліфікований електронний підпис» (далі - КЕП). Також приписами вказаних законів визначено, що застосування не КЕП, а іншого виду електронного підпису в електронній систему документообігу здійснюється лише на договірних засадах.

Згідно підпункту 1.3 пункту 1 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Замовником було встановлено, що всі документи тендерної пропозиції подаються з накладенням КЕП, тобто у будь-якому випадку учасник під час подання тендерної пропозиції має накласти кваліфікований електронний підпис (КЕП) особи, уповноваженої на підписання тендерної пропозиції учасника.

Перевірка КЕП учасника здійснена на сайті центрального засвідчувального органу за посиланням https://czo.gov.ua/verify/.

Отже, Замовник у Тендерній документації чітко визначив, що тендерна пропозиція учасника повинна подаватися з накладенням саме КЕП, а не електронного підпису. При цьому Замовник у Тендерній документації зазначив, що наслідком не накладення учасником КЕП буде відхилення пропозиції на підставі абз.3 пункту 1 частини   першої статті 31 Закону № 922-VIII.

Аналогічний висновок викладено Верховним Судом у постанові від 02 березня 2023 року у справі № 640/26603/21.

Абз. 2, 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі:

• не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;
• зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону.

Відповідно до вимог абзацу 6 підпункту 2 пункту 41 Особливостей Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли:   тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Таким чином, на порушення вимог абзацу 6 підпункту 2 пункту 41 Особливостей указане порушення було самостійною підставою для того, щоб Замовник відхилив тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_1 у зв`язку із невідповідністю вимогам, встановленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

ВИСНОВОК: Отже, накладення на тендерну пропозицію учасника електронного підпису, який не є кваліфікованим, що не відповідає вимогам підпункту 1.3 пункту 1 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД та вказує про невідповідність учасника умовам конкурсу. 

  

 «Надмірний формалізм – ні, не чули!» 

 

Матеріал по темі: «Моніторинг Держаудитслужбою публічнихзакупівель»

 

 

 

Теги: Держадитслужба, публічні закупівлі, висновок, розірвання договору, недоліки тендерної документації, ДАСУ, вимога, процедура тендеру, усунення порушень, Державна аудиторська служба України, судова практика, Верховний суд, адвокат Морозов