Пред’явлення вимоги за банківською гарантією

 

Адвокат Морозов (судовий захист)

Пред’явлення вимоги за банківською гарантією без доказів порушення забезпеченого гарантією зобов`язання

02 квітня 2025 року Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду в рамках справи № 910/19635/23 (ЄДРСРУ № 126288432) досліджував питання щодо особливостей пред’явлення вимоги за банківською гарантією без доказів порушення забезпеченого гарантією зобов`язання

Статтею 560 Цивільного кодексу України передбачено, що за гарантією банк, інша фінансова установа (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.

Відповідно до статті 562 Цивільного кодексу України зобов`язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов`язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов`язання.

У разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією (частини перша - третя статті 563 Цивільного кодексу України).

Отже, у частині змісту вимоги та доданих до неї документів законодавець чітко визначив, що обов`язковим є зазначення у вимозі або у доданих до неї документах того, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією. Водночас обов`язкового переліку документів, які мають бути додані до вимоги за гарантією, закон не містить, тобто законодавець залишив на розсуд особи, яка складає гарантію, визначення у тексті гарантії певного переліку документів, які повинні бути додані до вимоги за гарантією. Аналогічний висновок викладений у постановах Верховного Суду від 18.08.2022 у справі №910/1674/20 та від 15.06.2023 у справі №910/8580/22.

Порядок, умови надання та отримання банками гарантій та їх виконання регулюються Положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639 (далі - Положення), відповідно до пунктів 2, 8, 9 частини третьої розділу І якого гарантія - це спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант бере на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку. Зобов`язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від базових відносин, які забезпечуються такою гарантією (їх припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на такі базові відносини безпосередньо міститься в тексті гарантії; гарантійний випадок - одержання банком-гарантом/банком-контргарантом вимоги бенефіціара, що становить належне представлення, протягом строку дії або до дати закінчення дії гарантії/контргарантії, що свідчить про порушення принципалом базових відносин; базові відносини - відносини між принципалом та бенефіціаром, які виникають на підставі договору, інших правочинів, тендерної документації, законодавчих актів щодо зобов`язань принципала на користь бенефіціара, виконання яких забезпечує гарантія.

Об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у постанові від 17.05.2024 у справі №910/17772/20 відступила від висновку, викладеного у постанові об`єднаної палати цього ж Суду від 18.06.2021 №910/16898/19, наголосивши, що гарант не вправі робити власні висновки щодо наявності чи відсутності обов`язку принципала, а зобов`язаний платити за гарантією, якщо вимога та додані документи (якщо вони передбачені умовами гарантії) за зовнішніми ознаками відповідають умовам гарантії. Стаття 565 Цивільного кодексу України визначає вичерпний перелік випадків, коли гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора. Цей перелік, зокрема, не містить такої підстави для відмови гаранта від платежу, як відсутність чи недоведення бенефіціаром порушення основного зобов`язання боржником. У відносинах між бенефіціаром та гарантом виникає окреме грошове зобов`язання, яке не залежить від зобов`язання за участю бенефіціара та принципала. Отже, гарант має сплатити грошову суму, якщо виконані саме умови гарантії. Втручатися у відносини між бенефіціаром та принципалом, зокрема вирішувати, чи виконав принципал грошове зобов`язання за договором між бенефіціаром та принципалом, а відтак і про те, чи припинене основне зобов`язання виконанням, гарант не вправі.

У разі, коли об`єднана палата відступила від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні в одній зі справ Верховного Суду у складі колегії суддів (палати, об`єднаної палати), згідно з частиною шостою статті 13 Закону "Про судоустрій і статус суддів" суди враховують висновок, викладений у такій постанові об`єднаної палати.

Верховний суд вважає необґрунтованими доводи про те, що ненадання позивачем разом з вимогами доказів порушення забезпеченого гарантією зобов`язання виключало можливість встановлення їх достовірності.

ВИСНОВОК: Таким чином, банк не повинен встановлювати факт порушення принципалом основного зобов`язання, звертатися до сторін із запитами та враховувати їх при прийнятті рішення про виплату за гарантією. Вимога бенефіціара має лише зовні (формально) відповідати умовам гарантії. Відсутність чи недоведення бенефіціаром порушення основного зобов`язання боржником (принципалом) не є підставою для відмови гаранта від платежу.

 

 

 

 

Матеріал по темі: «Повернення бенефіціаром принципалу коштів за банківською гарантією»
 

 

 

Теги: банківська гарантія, визнання банківської гарантії такою що не підлягає виконанню, належний спосіб захисту, гарант, вимога, зобов`язання за банківською гарантією, судова практика, Адвокат Морозов

 

Повернення бенефіціаром принципалу коштів за банківською гарантією

 

Адвокат Морозов (судовий захист)

Повернення бенефіціаром принципалу коштів за банківською гарантією може відбуватися відповідно до статті 1212 ЦК України як безпідставно набутих

01 жовтня 2024 року Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду в рамках справи № 910/19574/23 (ЄДРСРУ № 121992047) досліджував питання щодо повернення бенефіціаром принципалу коштів за банківською гарантією може відбуватися відповідно до статті 1212 ЦК України як безпідставно набутих.

З огляду на зміст статті 200 ГК України, статті 563 ЦК України гарантія - це односторонній правочин, змістом якого є обов`язок гаранта сплатити кредитору - бенефіціару грошову суму відповідно до умов гарантій у разі невиконання чи неналежного виконання боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією.

Згідно із статтею 1212 ЦК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала. Положення глави 83 ЦК України застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події.

(!) Під відсутністю правової підстави розуміється такий перехід майна від однієї особи до іншої, який або не ґрунтується на прямій вказівці закону, або суперечить меті правовідношення і його юридичному змісту. Тобто, відсутність правової підстави означає, що набувач збагатився за рахунок потерпілого поза підставою, передбаченою законом, іншими правовими актами чи правочином.

Загальна умова частини першої статті 1212 ЦК України звужує застосування інституту безпідставного збагачення у зобов`язальних (договірних) відносинах, бо отримане однією зі сторін у зобов`язанні підлягає поверненню іншій стороні на підставі цієї статті тільки за наявності ознаки безпідставності такого виконання. Набуття однією зі сторін зобов`язання майна за рахунок іншої сторони в порядку виконання договірного зобов`язання не вважається безпідставним.

Тобто в разі, коли поведінка набувача, потерпілого, інших осіб або подія утворюють правову підставу для набуття (збереження) майна, положення статті 1212 ЦК України можна застосовувати тільки після того, як така правова підстава в установленому порядку скасована, визнана недійсною, змінена, припинена або була відсутня взагалі.

Отже, за відсутності порушення (невиконання чи неналежного виконання) основного зобов`язання принципалом, у бенефіціара не виникає підстав для звернення до гаранта для виплати суми банківської гарантії, у такому випадку повернення бенефіціаром принципалу коштів за банківською гарантією відбувається відповідно до статті 1212 ЦК України як безпідставно набутих.

У разі ненастання гарантійного випадку через виконання принципалом основного зобов`язання (відсутності порушення), сплачені кошти за банківською гарантією вважаються такими, що отримані бенефіціаром поза межами домовленостей, не на виконання основного договору та договору банківської гарантії, незважаючи на те, що сплачені у зв`язку із цими правочинами, та підлягають стягненню за статтею 1212 ЦК України, оскільки інших способів повернення цих коштів за таких обставин закон не передбачає (за умови, що договорами не встановлено інше).

Аналогічні висновки наведені об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду в постанові від 17.05.2024 у справі № 910/17772/20, в якій об`єднана палата виснувала, що кредитор-бенефіціар має право вимоги як за основним зобов`язанням, так і за незалежною від цього зобов`язання гарантією. Якщо він не отримає виконання за основним зобов`язанням, то, пред`явивши вимогу гаранту, отримає виконання.

Якщо ж бенефіціар за відсутності основного зобов`язання (наприклад, якщо воно припинене виконанням з інших підстав, є недійсним) звернеться до гаранта і отримає від нього грошову суму, то таке є набуттям майна (грошей) без достатньої правової підстави за рахунок потерпілого, оскільки за загальним правилом частини першої статті 569 ЦК України гарант має право на зворотну вимогу (регрес) до боржника в межах суми, сплаченої ним за гарантією кредиторові, то постраждалим є боржник (принципал). Він вправі звернутись до бенефіціара з вимогою про повернення принципалу коштів, сплачених гарантом, за правилами глави 83 "Набуття, збереження майна без достатньої правової підстави" ЦК України.

ВИСНОВОК: Призначенням інституту гарантії (§ 4 глави 49 ЦК України) є надання упевненості учасникам обороту в тому, що бенефіціар гарантовано і швидко одержить платіж, якщо надасть документи, передбачені гарантією (наприклад, товарно-транспортну накладну, акт приймання-передачі виконаних робіт тощо), причому навіть і в тому випадку, коли між принципалом і бенефіціаром існує спір щодо виконання зобов`язання. Запорукою тому має бути надійність банківської системи. Тим самим у разі виникнення спору щодо наявності чи відсутності боргу принципала останній та бенефіціар в частині стягнення боргу міняються місцями: не бенефіціар звертається до суду за стягненням боргу (бо він вже одержав від гаранта суму боргу, яку вважав наявною), а принципал позивається до суду про стягнення з бенефіціара суми, яку принципал вважає отриманою за його рахунок без достатньої правової підстави (глава 83 ЦК України) з огляду на відсутність боргу принципала.

 

 

Матеріал по темі: «Визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню є належним способом захисту»
 

 

Теги: банківська гарантія, визнання банківської гарантії такою що не підлягає виконанню, належний спосіб захисту, гарант, вимога, зобов`язання за банківською гарантією, судова практика, Адвокат Морозов

 

 

Проведення перевірки підрозділом Держаудитслужби поза межами його територіальної юрисдикції

 

Адвокат Морозов (судовий захист)

Правомірності проведення перевірки міжрегіональним територіальним органом Держаудитслужбою поза межами його територіальної юрисдикції

01 лютого 2024 року Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду в рамках справи № 160/18391/22, адміністративне провадження № К/990/22623/23 (ЄДРСРУ № 116710780) досліджував питання щодо правомірності проведення перевірки міжрегіональним територіальним органом Держаудитслужбою поза межами його територіальної юрисдикції.

Що стосується питання стосовно правильності застосування приписів частин першої, другої статті 8 Закону №922-VIII та частин першої, четвертої статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні»  та формування Верховним Судом відповідного висновку щодо правомірності проведення перевірки.

Як свідчить зміст Закону №922-VIII та Положення №43, то  їхні норми не містять чіткого переліку випадків, за яких моніторинг закупівлі, зокрема, проводиться саме Держаудитслужбою, а за яких - його міжрегіональними територіальними органами. Водночас приписи частин першої, четвертої статті 5 Закону №2939-ХІІ передбачають, що моніторинг закупівлі здійснюється у порядку, встановленому Законом №922-VIII, та за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Питання взаємовідносин між Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами, у розрізі меж їхніх повноважень, зокрема, урегульовані Положенням №43 та положеннями про офіси Держаудитслужби та їх підрозділи. У цій справі це Положення про Західний офіс Держаудитслужби, пунктом 1 якого передбачено, що Офіс та його управління уповноважені здійснювати реалізацію державного фінансового контролю на території інших адміністративно-територіальних одиниць, за умови наявності доручення Голови Держаудитслужби та його заступників.

Підсумовуючи викладене, Верховний Суд зауважує, що оскільки процедура моніторингу закупівлі насамперед полягає в аналізі дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях процедури закупівлі шляхом систематичного спостереження та оцінки інформації за допомогою електронної системи закупівель, Суд вважає, що словосполучення «за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю» означає те, що такому випадку будь-яке міжрегіональний територіальний орган, за умови дотримання процедури призначення моніторингу, має право провести таку перевірку незалежно від свого місцезнаходження, оскільки оцінка відомостей, що є в електронній системі закупівель не потребує виїзду за адресою суб`єкта перевірки.

ВИСНОВОК: Отже, аналізуючи положення частин першої, другої статті 8 Закону №922-VIII у системному зв`язку з положеннями частин першої, четвертої статті 5 Закону №2939-ХІІ, з урахуванням приписів Положення №43 та Положення про Західний офіс Держаудитслужби, Верховний Суд дійшов висновку, що приписи частини четвертої статті 5 Закону №2939-ХІІ насамперед стосуються органу державного фінансового контролю, який має право провести відповідний моніторинг за своїм місцезнаходженням на території інших областей поза межами його територіальної юрисдикції згідно з адміністративно-територіальним устроєм України, за умови наявності відповідного доручення Голови Держаудитслужби.

 

 

Матеріал по темі: «Обґрунтованість вимоги Держаудитслужби щодо припинення зобов`язань за договором»

 

 

Теги: Держадитслужба, публічні закупівлі, висновок, розірвання договору, недоліки тендерної документації, ДАСУ, вимога, процедура тендеру, усунення порушень, Державна аудиторська служба України, судова практика, Верховний суд, адвокат Морозов

 

Обґрунтованість вимоги Держаудитслужби щодо припинення зобов`язань за договором

 

Адвокат Морозов (судовий захист)

Вимога Держаудитслужби щодо припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору

01 лютого 2024 року Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду в рамках справи № 640/18786/22, адміністративне провадження № К/990/22883/23  (ЄДРСРУ № 116710920) досліджував питання щодо обґрунтованості вимоги  Держаудитслужби щодо припинення зобов`язань за договором.

Державна аудиторська служба України у Висновку, з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, яке є значущим через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, та керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов`язала здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Виходячи із структури та змісту частини сьомої статті 7-1 Закону №922-VIII та Порядку №522, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Із приписів Закону №922-VIII вбачається, що на відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору:

1. вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку;
2. надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Згідно із частиною другою статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

(!!!) Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

Окрім того, Верховний Суд наголошує, що проведення публічних закупівель, в першу чергу, направлене на забезпечення потреб держави, територіальних громад або об`єднаних територіальних громад. Отже, укладаючи договір за результатами проведення публічної закупівлі, держава фактично має право контролю за проведенням закупівлі, враховуючи і етап укладення та виконання договору.

Важливо зазначити, що Висновок не встановлює наявність чи відсутність в діяннях Замовника умислу, і не встановлює санкцій, а лише констатує всі виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель і зазначає зобов`язання щодо усунення порушень, механізм усунення яких наявний, та недопущення в подальшому порушень, механізм усунення яких відсутній, адже відповідно до Закону про закупівлі Відповідач не може ігнорувати порушення чи диференціювати їх за суттєвістю.

У галузі (сфері) публічних закупівель завданням органу державного фінансового контролю є дотримання законодавства про закупівлі (дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель), а метою моніторингу є запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (до виконання договору про закупівлю). Іншої мети для моніторингу закупівлі як виду державного фінансового контролю Закон про закупівлі не визначає. Варто зазначити, що Відповідач не здійснює втручання у закупівлю, а лише пропонує спосіб, у який можливо усунути порушення, а реалізувати його чи ні - обирає сам Замовник.

Водночас в ході моніторингу закупівель дослідженню підлягає лише процедура закупівлі, а не фінансово-господарська діяльність суб`єкта господарювання.

Порушення щодо неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів виявляються не під час моніторингу закупівлі, а за наслідками інших видів контролю, для прикладу ревізії чи аудиту.

Водночас Замовник наділений правом вибору способу реагування на Висновок і Відповідач не може змусити його виконати Висновок у спосіб, що відрізняється від того, що обраний Замовником. Якщо Позивач вважає неможливим вжиття жодних заходів, він вправі оприлюднити аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

ВИСНОВОК:  Не відхилення пропозиції учасника, яка не відповідає вимогам тендерної пропозиції та, як наслідок, укладення/виконання договору, є підставою для розірвання такого договору, а отже вимоги Держаудитслужби, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом розірвання договору, підлягають виконанню.

Аналогічні висновки були висловлені Верховним Судом у справах №420/693/21 (постанова від 26 жовтня 2022 року), №200/100092/20 (постанова від 10 листопада 2022 року), №280/8475/20 (постанова від 24 січня 2023 року), №260/2993/21 (постанова від 31 січня 2023 року), від 28 вересня 2023 року (справа №140/13717/21), від №520/6848/21 (постанова від 09 лютого 2023 року) та від 01 лютого 2024 року у справі № 260/3428/21, адміністративне провадження № К/990/12423/23 (ЄДРСРУ № 116710944).

  

Матеріал по темі: «Визнання недійсним договору який не виконувався сторонами»

 

Теги: Держадитслужба, публічні закупівлі, висновок, розірвання договору, недоліки тендерної документації, ДАСУ, вимога, процедура тендеру, усунення порушень, Державна аудиторська служба України, судова практика, Верховний суд, адвокат Морозов

Проведення фінмоніторингу на підставі повідомлення в ЗМІ

 

Адвокат Морозов (судовий захист)

Проведення фінмоніторингу на підставі повідомлення в ЗМІ, що містять відомості про наявність ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель

14 грудня 2023 року Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду в рамках справи № 160/14058/21, адміністративне провадження № К/990/315/23 (ЄДРСРУ № 115665900) досліджував питання щодо проведення моніторингу на підставі повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Що стосується питання правомірності проведення моніторингу на підставі інформації, опублікованої в ЗМІ, то Верховний Суд зазначає, що виходячи із основних завдань Державної аудиторської служби України, одним із яких є контроль за дотриманням законодавства про державні закупівлі, діяльність цього органу у першу чергу спрямована на оперативне та ефективне виправлення порушень, допущених при проведенні цих торгів.

Якщо закупівля здійснювалася за бюджетні кошти, це є безумовною підставою для особливого контролю з боку держави, зокрема, через органи державного фінансового контролю. У цьому аспекті необхідно згадати фіскальну функцію бюджету, що передбачає, з одного боку, забезпечення фінансовими ресурсами виконання розпорядником коштів своїх прямих управлінських функцій і соціальних завдань. З іншого боку, необхідність створення умов для ефективного розміщення і використання всіх наявних державних ресурсів і підтримання певного рівня економічної активності за мінімальних бюджетних витрат.

Моніторинг є контрольним заходом та одним з чотирьох видів державного фінансового контролю, що насамперед ставить за мету виявити порушення в конкретній закупівлі та вказати на них замовнику. Важливою особливістю моніторингу є те, що за його результатами замовник отримує можливість самостійно виправити порушення та уникнути санкцій, що є наслідком такого порушення. Тому конкретизуючи перелік підстав, за яких проводиться моніторинг, законодавець лише визначив загальний перелік випадків, за яких приймається рішення про початок процедури моніторингу. Разом з тим, безпосередній аналіз ознак, що свідчать про порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель вже здійснюється у сукупності з оцінкою інформації, що може бути використана під час такої перевірки.

Аналізуючи зміст положень пункту 3 частини другої статті 8 Закону №922-VIII, Верховний Суд дійшов висновку, що указана норма не вимагає конкретизації ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Адже приписи цієї норми лише визначають випадки, за яких керівник органу державного фінансового контролю зобов’язаний прийняти рішення про проведення відповідної перевірки під час якої контролюючий орган може як виявити факти, що підтверджують ці порушення або визнати їхню відсутність.

ВИСНОВОК: Тобто для проведення відповідної перевірки Держаудитслужбою на підставі приписів пункту 3 частини другої статті 8 Закону №922-VIII  достатньо лише наявності певної інформації в ЗМІ щодо фактів, які свідчать про порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель.

 

 

Матеріал по темі: «Визнання недійсним договору який не виконувався сторонами»

 

 

 

 

Теги: Держадитслужба, публічні закупівлі, висновок, розірвання договору, недоліки тендерної документації, ДАСУ, вимога, процедура тендеру, усунення порушень, Державна аудиторська служба України, судова практика, Верховний суд, адвокат Морозов

Визнання недійсним договору який не виконувався сторонами

 

Адвокат Морозов (судовий захист)

Ефективність судового захисту шляхом визнання недійсним договору виконання якого, на момент розгляду судового спору, не відбулось

11 жовтня 2023 року Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду в рамках справи  № 905/73/22 (ЄДРСРУ № 114114495) досліджував наступні питання:

• Чи має визначений прокурором позивач повноваження щодо захисту інтересів держави в сфері публічних закупівель?;

• Чи є ефективним спосіб захисту у вигляді визнання недійсним договору про виконання робіт між відповідачами за умови, якщо на момент звернення прокурора з позовом фактичного виконання договору не відбулось?

Відповідно до частин 1, 4 статті 7 Закону України "Про публічні закупівлі" уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом. Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Відповідно до частини 1 статті 8 цього Закону України "Про публічні закупівлі" моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно до пунктів 8 та 10 частини 1 статті 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" органу державного фінансового контролю надається право, зокрема порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з підпунктами 3, 4, 9 пункту 4 цього Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту, перевірки закупівель, інспектування (ревізії), моніторингу закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

(!!!) Отже, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.

Оскільки повноваження органів влади, зокрема і щодо здійснення захисту законних інтересів держави, є законодавчо визначеними, суд згідно з принципом novit curia   ("суд знає закони")   під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін щодо наявності чи відсутності повноважень органів влади здійснювати у спосіб, який обрав прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах (пункт 69 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі №  587/430/16-ц).

ВИСНОВОК № 1: З урахуванням наведеного належним органом, уповноваженим державою на здійснення у спірних правовідносинах функцій щодо реалізації державної політики у сфері закупівель, є Держаудитслужба та її територіальні органи, яка може бути позивачем у справі. Питання належності/неналежності цього органу залежить від обставин кожної конкретної справи, які мають з`ясовуватися у суді з наведенням відповідного обґрунтування у судовому рішенні (аналогічний висновок міститься у постанові Верховного Суду від 09.09.2021 у справі №   925/1276/19).

 

2. Прокурор вважав, що оскільки Договір укладено за наслідками процедури закупівлі, проведеної з порушенням законодавства, то такий правочин підлягає визнанню недійсним, при цьому суди встановили, що Договір сторонами не виконувався.

У постанові від 26.05.2023 по справі №905/77/21 об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду сформулювала правовий висновок про те, що позовна вимога про визнання виконаного/частково виконаного правочину недійсним може бути ефективним способом захисту цивільних прав лише в разі, якщо вона поєднується з позовною вимогою про застосування наслідків недійсності правочину, зокрема, про стягнення коштів на користь позивача, витребування майна з володіння відповідача, і зазначив про те, що окреме заявлення позовної вимоги про визнання виконаного/частково виконаного договору недійсним без вимоги про застосування наслідків його недійсності не є ефективним способом захисту, бо не призводить до поновлення майнових прав позивача.

Наведеним висновком об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду уточнила висновок, викладений у постанові цієї ж палати від 03.12.2021 у справі №906/1061/20.

(!!!) Отже, якщо Договір є повністю чи частково виконаним, то визнання його недійсним без одночасного застосування наслідків недійсності правочину не призведе до поновлення майнових прав держави.

Іншими словами, ефективність такого способу захисту, як самостійна позовна вимога про визнання недійсним укладеного за результатом публічної закупівлі договору залежить від того, чи мало місце виконання такого договору його сторонами на момент звернення з відповідним позовом.

ВИСНОВОК № 2: Якщо оспорюваний Договір відповідачами не виконувався, то задоволення позовної вимоги про визнання цього Договору недійсним є ефективним способом захисту, який призведе до поновлення порушених прав держави у спірних правовідносинах, оскільки такий договір не призвів до жодних реальних наслідків для його сторін.

 

Матеріал по темі: «Визнання недійсним договору оренди землі який повністю виконано»

 

 

Теги: Держадитслужба, публічні закупівлі, висновок, розірвання договору, недоліки тендерної документації, ДАСУ, вимога, процедура тендеру, усунення порушень, Державна аудиторська служба України, судова практика, Верховний суд, адвокат Морозов

Розірвання договору з переможцем тендеру на вимогу Державної аудиторської служби України

 

Адвокат Морозов (судовий захист)

Висновок Державної аудиторської служби України про результат моніторингу процедури закупівлі після оголошення переможця, як підстава для розірвання договору

Норми Закону України «Про публічні закупівлі» не передбачають процедури усунення виявлених порушень, процедури закупівлі після визначення переможця, процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю, а також ані Законом, ані іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати саме розірвання договорів.

На підставі статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII) контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Пунктом 9 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Згідно зі статтею 4 Закону № 922-VIII закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п`яти днів з дня їх затвердження.

Відповідно до статті 7-1 Закону № 922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, дані автоматичних індикаторів ризиків.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі», затвердженим наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року № 86 та зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01 червня 2018 року за № 654/32106 (далі - Порядок № 86).

У розділі ІІІ Порядку № 86 визначено, що у пункті 1 констатуючої частини форми висновку зазначається опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:

- структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);

- найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття

Аналогічні правові висновки викладені Верховним Судом в постановах від 21.01.2021 р. по справі № 120/1297/20-а та від 28.01.2021 року по справі № 160/12925/19.

Слід ураховувати правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 15 червня 2021 року у справі № 922/2987/20 яка передбачає, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" неможливо відмінити процедуру закупівлі у порядку, передбаченому статтею 31 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки це нівелює принципи та основні положення Закону України "Про публічні закупівлі". Право на відміну торгів існує лише на стадії до завершення процедури торгів, а не після їх завершення на стадії укладання договору з переможцем. Після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною.

Аналогічний правовий висновок Верховного Суду викладений в постанові від 30.11.2021 р. у справі № 420/5590/19.

Так як Державна аудиторська служба України не скористалась своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками, а це унеможливило своєчасне реагування учасника на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі, а не вже після укладання договору з переможцем закупівлі.

Аналогічного правового висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 30.11.2021 у справі № 160/8403/19.

ВИСНОВОК: Все вищевикладене дає підстави стверджувати про протиправність висновку Державної аудиторської служби України щодо результату моніторингу процедури закупівлі після оголошення переможця, оскільки здійснення контролю закупівлі повинно відбуватися до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками, а не вже після укладання договору з переможцем закупівлі.

 

Матеріал по темі: «Моніторинг Держаудитслужбою публічних закупівель»

 

«Відхилення тендерної пропозиції через ненадання інформації, що є у відкритих реєстрах»

 

 

Теги: Держадитслужба, публічні закупівлі, висновок, розірвання договору, недоліки тендерної документації, ДАСУ, вимога, процедура тендеру, усунення порушень, Державна аудиторська служба України, судова практика, Верховний суд, адвокат Морозов