Адвокат Морозов (судовий захист)
Велика Палата
Верховного Суду: «сплячі» ФОП, які зареєстровані до 2004 та не підтвердженні до
03.03.2012 р., можуть не платити ЄСВ
01 липня 2020 року Велика Палата Верховного Суду в рамках
справи № 260/81/19, провадження №
11-118апп20 досліджувала питання щодо не сплати ЄСВ «сплячими» ФОП.
За правовою позицією Верховного Суду у складі колегії суддів
Третьої судової палати Касаційного цивільного суду, викладеній у постанові від
27 червня 2019 року у справі N 405/7/17
(провадження N 61-33985св18), з набранням чинності Законом N 755-IV пов'язана
лише державна реєстрація включення відомостей про ФОП, зареєстровану до 01
липня 2004 року, до ЄДР (частина друга статті 18 цього Закону), у такому разі
набуття фізичною особою статусу підприємця заново не реєструється.
Велика Палата Верховного Суду вважає за необхідне відступити
від цього висновку Верховного Суду з огляду на таке.
Відповідно до статті 42 Конституції України кожен має право
на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом.
Згідно із частиною другою статті 50 Цивільного кодексу
України фізична особа здійснює своє право на підприємницьку діяльність за умови
її державної реєстрації в порядку, встановленому законом.
Частиною першою статті 128 Господарського кодексу України
визначено, що громадянин визнається суб'єктом господарювання у разі здійснення
ним підприємницької діяльності за умови державної реєстрації його як підприємця
без статусу юридичної особи відповідно до статті 58 цього Кодексу.
01 липня 2004 року набрав чинності Закон N 755-IV, яким
передбачено створення і формування Єдиного державного реєстру юридичних осіб та
фізичних осіб - підприємців (тут і далі - у первинній редакції).
Відповідно до частини першої статті 42 Закону N 755-IV для
проведення державної реєстрації фізична особа, яка має намір стати підприємцем,
повинна подати особисто (надіслати рекомендованим листом з описом вкладення)
державному реєстратору за місцем проживання такі документи: заповнену
реєстраційну картку на проведення державної реєстрації фізичної особи -
підприємця; копію довідки про включення заявника до Державного реєстру фізичних
осіб - платників податків та інших обов'язкових платежів; документ, що
підтверджує внесення реєстраційного збору за проведення державної реєстрації
ФОП.
Згідно з пунктом 2 розділу VIII "Прикінцеві
положення" цього Закону державний реєстратор протягом 2004-2005 років при
надходженні від юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців реєстраційної
картки, відповідно до вимог статті 19 цього Закону, зобов'язаний провести
заміну раніше виданих їм свідоцтв про державну реєстрацію на свідоцтва про
державну реєстрацію єдиного зразка. При цьому реєстраційний збір за заміну
свідоцтва про державну реєстрацію не стягується.
Таким чином, визначена процедура державної реєстрації з дати
набрання чинності Законом N 755-IV передбачала встановлення волевиявлення особи
щодо одержання правового статусу ФОП через здійснення повного (при первинному
набутті) чи мінімального (при підтвердженні набутого статусу суб'єкта
підприємницької діяльності до 01 липня 2004 року) комплексу дій шляхом подання
державному реєстратору реєстраційної картки (документ встановленого зразка,
який підтверджує волевиявлення особи щодо внесення відповідних записів до ЄДР -
абзац сьомий частини першої статті 1 Закону N 755-IV) та отримання свідоцтва
про державну реєстрацію (документ встановленого зразка, який засвідчує факт
внесення до ЄДР запису про державну реєстрацію юридичної особи або ФОП - абзац
дев'ятий частини першої статті 1 Закону N 755-IV).
03 березня 2011 року набрав чинності Закон N 2390-VI, яким
було внесено зміни до Закону N 755-IV.
Пунктами 2-4 розділу II "Прикінцеві та перехідні
положення" Закону N 2390-VI було передбачено, що процес включення до ЄДР відомостей про
юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, зареєстрованих до 01 липня 2004
року, завершується через рік, починаючи з дня набрання чинності цим Законом.
Усі юридичні особи та фізичні особи - підприємці, створені
та зареєстровані до 01 липня 2004 року, зобов'язані у встановлений пунктом 2 цього
розділу строк подати державному реєстратору реєстраційну картку для включення
відомостей про них до ЄДР та для заміни свідоцтв про їх державну реєстрацію на
свідоцтва про державну реєстрацію єдиного зразка або для отримання таких
свідоцтв.
Свідоцтва про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних
осіб - підприємців, оформлені з використанням бланків старого зразка та видані
до 01 липня 2004 року, після настання встановленого пунктом 2 цього розділу
строку вважаються недійсними.
Водночас пунктом 8 розділу II "Прикінцеві та перехідні
положення" Закону N 2390-VI визначено, що після закінчення передбаченого
для включення відомостей до ЄДР строку, встановленого пунктом 2 цього розділу,
уповноважені органи у місячний строк проводять остаточне звірення даних
відомчих реєстрів (баз даних реєстрів, журналів реєстрації, обліку тощо), за
результатами якого готують аналітичну інформацію для передачі її тимчасовим
міжвідомчим спеціальним комісіям, утвореним з метою проведення в Автономній
Республіці Крим та відповідних областях інвентаризації юридичних осіб та
фізичних осіб - підприємців, зареєстрованих до 01 липня 2004 року, відомості
про яких до строку, встановленого пунктом 2 цього розділу, не включені до ЄДР.
За результатами проведеної тимчасовими міжвідомчими спеціальними комісіями
роботи відомості про юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців,
зареєстрованих до 01 липня 2004 року, включаються до ЄДР з відміткою про те, що
свідоцтва про їх державну реєстрацію, оформлені з використанням бланків старого
зразка та видані до 01 липня 2004 року, вважаються недійсними.
(!!!) Таким чином, строк для
включення до ЄДР відомостей про фізичних осіб - підприємців, державна
реєстрація яких була проведена до 01 липня 2004 року, визначений пунктом 2
розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону N 2390-VI,
закінчився 03 березня 2012 року. При цьому цей строк включення до ЄДР
відомостей про фізичних осіб - підприємців, державна реєстрація яких проведена
до 01 липня 2004 року, підлягав застосуванню виключно у випадках самостійного
подання останніми реєстраційних карток державному реєстратору.
Натомість відомості про фізичних осіб - підприємців, які
самостійно не звернулись із відповідною заявою у строк, установлений пунктом 2
розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону N 2390-VI,
підлягали включенню до ЄДР на підставі інформації, отриманої від тимчасових
міжвідомчих спеціальних комісій. Державні
реєстратори, вносячи відомості про цих фізичних осіб - підприємців до ЄДР,
зобов'язані були зробити відмітку про недійсність їхнього свідоцтва про
державну реєстрацію.
25 квітня 2014 року набрав чинності Закон України від 25
березня 2014 року N 1155-VII "Про внесення змін до деяких законів України
щодо включення відомостей про діючих юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців
до Єдиного державного реєстру" (далі - Закон N 1155-VII).
Цим Законом пункт 2 розділу VIII "Прикінцеві
положення" Закону N 755-IV викладено в новій редакції, відповідно до якої
усі діючі юридичні особи та фізичні особи - підприємці, створені та зареєстровані
до 01 липня 2004 року, відомості про яких не включені до ЄДР, зобов'язані
подати державному реєстратору відповідно до вимог статті 19 цього Закону
реєстраційну картку для включення відомостей про них до ЄДР. Державний
реєстратор після отримання від юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців
реєстраційної картки зобов'язаний включити відомості про юридичних осіб та
фізичних осіб - підприємців і видати їм виписку з ЄДР.
До того ж Законом N 1155-VII виключено пункти 2-4 і 7-9
розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону N 2390-VI.
З пояснювальної записки до проекту Закону N 1155-VII
вбачається, що Закон N 2390-VI має низку прогалин, що негативно впливає на
права та законні інтереси суб'єктів господарювання. Зокрема, Законом N 2390-VI
не встановлені кінцеві терміни передачі тимчасовими міжвідомчими спеціальними
комісіями державним реєстраторам юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців
відомостей про суб'єктів господарювання, які не включені до ЄДР, а також
включення державними реєстраторами таких відомостей до ЄДР. З огляду на
зазначене робота тимчасових міжвідомчих спеціальних комісій, а також процес
включення може затягнутись на невизначений час. Водночас на законодавчому рівні
не визначено механізм включення до ЄДР відомостей про діючих юридичних осіб та
фізичних осіб - підприємців за їх зверненнями (у разі якщо відомості про них ще
не передані тимчасовими міжвідомчими спеціальними комісіями державним
реєстраторам або з будь-яких обставин не включені державними реєстраторами до
реєстру за результатами виконання Закону N 2390-VI). Ураховуючи, що проведення
будь-якої реєстраційної дії, передбаченої Законом N 755-IV, можливо лише щодо
юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, відомості про яких містяться в
ЄДР, суб'єкти господарювання до моменту їх включення не можуть: зареєструвати
зміни до своїх установчих документів та змінити відомості про себе; припинити
свою діяльність; отримати виписку, витяг, довідку з ЄДР.
Також у пояснювальній записці до проекту Закону N 1155-VII
указано, що реалізація Закону N 2390-VI на практиці виявилась частково
неможливою з огляду на таке:
1) за результатами звірення даних відомчих реєстрів (бази
даних реєстрів, журнали реєстрації, обліку тощо) органів статистики, державної
податкової служби та Пенсійного фонду України з даними ЄДР до тимчасових
міжвідомчих спеціальних комісій передано відомості про: 561 089 юридичних осіб,
які не включені до ЄДР, в 74 886 з яких відсутні відомості про коди об'єктів
адміністративно-територіального устрою України; 492 808 фізичних осіб -
підприємців, які не включені до ЄДР, у 177 376 з яких відсутні відомості про
коди об'єктів адміністративно-територіального устрою України. Зазначене
унеможливлює ідентифікацію територіальної належності таких суб'єктів
господарювання та включення до ЄДР за місцезнаходженням юридичної особи та за
місцем проживання фізичної особи - підприємця відповідно до статті 5 Закону N
755-IV;
2) прийняття рішення тимчасовими міжвідомчими спеціальними
комісіями щодо вибору відомостей, які отримані від різних уповноважених органів
та підлягають включенню до ЄДР, в разі якщо юридична особа/фізична особа -
підприємець має однаковий код ЄДРПОУ/реєстраційний номер облікової картки
платника податків, але при цьому відомості про її місцезнаходження/місце проживання
та дату реєстрації не збігаються, у більшості випадків носить суб'єктивний
характер та призводить до наповнення ЄДР недостовірною інформацією.
Основною метою проекту Закону N 1155-VII є продовження
процесу включення до ЄДР відомостей про юридичних осіб та фізичних осіб -
підприємців, які зареєстровані до 01 липня 2004 року та до цього часу не подали
державному реєстратору про себе відомості.
Для досягнення цієї мети Законом N 1155-VІІ внесені зміни до
розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону N 2390-VI щодо
спрощення механізму державної реєстрації припинення суб'єктів
господарювання", які дозволять проводити включення відомостей про діючих
юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців до ЄДР.
Велика Палата Верховного Суду вважає, що статус ФОП є формою
реалізації конституційного права на підприємницьку діяльність, відсутність підтвердженого у визначеній
державою формі реалізації цього права у нових умовах нормативно-правового
регулювання після 2004 року виключає можливість автоматичного перенесення
набутих до 01 липня 2004 року ознак суб'єкта господарювання, оскільки особа не
може бути примушена до реалізації наданого їй права в цих умовах, а
користується ним на власний розсуд.
Водночас зміни у процедуру адміністрування системи державної
реєстрації фізичних осіб - підприємців, запроваджені законами N 2390-VI та N
1155-VII, не спростовують наведених висновків щодо природи визначення статусу
ФОП, а лише визначають регулювання діяльності уповноважених органів у
відношенні до фізичних осіб, які мають намір продовжувати здійснювати
підприємницьку діяльність, розпочату ними до 01 липня 2004 року, що
підтверджується виконанням ними обов'язку подати реєстраційну картку або ж
констатації відмови особи від набуття статусу ФОП шляхом неподання реєстраційної
картки, що за змістом нормативних приписів мало наслідком відмову в заміні
свідоцтва про державну реєстрацію на бланки нового зразка та внесення відмітки
до ЄДР про те, що свідоцтва про їх державну реєстрацію, оформлені з
використанням бланків старого зразка та видані до 01 липня 2004 року,
вважаються недійсними. Таким чином, виключалася можливість законного здійснення
підприємницької діяльності, а відтак отримання доходу від такої діяльності.
Велика Палата Верховного Суду також підкреслює, що існування
нечіткого, суперечливого нормативного регулювання на час виникнення спірних
правовідносин порушує принцип правової визначеності.
Крім цього, Велика Палата Верховного Суду звертає увагу на
те, що 03 червня 2020 року набрав чинності пункт 5 розділу І Закону України від
13 травня 2020 року N 592-IX "Про внесення змін до Закону України
"Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов'язкове державне
соціальне страхування" щодо усунення дискримінації за колом
платників" (далі - Закон N 592-IX), відповідно до положень якого розділ
VIII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону N 2464-VI доповнено
пунктом 9-15.
Так, згідно з абзацами першим та другим пункту 9-15 Закону N
2464-VI (у редакції Закону N 592-IX)підлягають списанню за заявою платника та у
порядку, визначеному цим Законом, несплачені станом на день набрання чинності
Законом N 592-IX з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом, суми
недоїмки, нараховані платникам єдиного внеску, зазначеним у пунктах 4 (крім
фізичних осіб - підприємців, які обрали спрощену систему оподаткування) та 5
частини першої статті 4 цього Закону, за період з 01 січня 2017 року до дня
набрання чинності Законом N 592-IX, а також штрафи та пеня, нараховані на ці
суми недоїмки, у разі якщо такими платниками не отримано дохід (прибуток) від
їх діяльності, що підлягає обкладенню податком на доходи фізичних осіб, та за
умови подання протягом 90 календарних днів з дня набрання чинності Законом N
592-IX, зокрема платниками, зазначеними у пункті 4 частини першої статті 4
цього Закону (крім фізичних осіб - підприємців, які обрали спрощену систему
оподаткування), - державному реєстратору за місцем знаходження реєстраційної
справи фізичної особи - підприємця заяви про державну реєстрацію припинення
підприємницької діяльності та до податкового органу - звітності відповідно до
вимог частини другої статті 6 цього Закону за період з 01 січня 2017 року до
дня набрання чинності Законом N 592-IX. Зазначена звітність подається платником
виключно у випадку, якщо вона не була подана раніше.
З пояснювальної записки до проекту Закону N 592-ІХ
убачається, що його прийняття було обумовлено, зокрема, тим, що встановлення
обов'язку сплати єдиного соціального внеску без отримання доходу не відповідає
легальній меті державного регулювання цього виду відносин та є непослідовним у
контексті самого Закону, який визначає об'єктом нарахування єдиного соціального
внеску саме отриманий дохід.
ВИСНОВОК: З огляду на
викладене Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що відсутність офіційного підтвердження
статусу ФОП шляхом проходження реєстраційних процедур у
порядку, визначеному Законом N 755-IV виключає можливість законного здійснення
підприємницької діяльності та отримання відповідних доходів, за відсутності
фактичних доказів протилежного, а отже виключає і можливість формальної та фактичної участі
платника у системі загальнообов'язкового державного соціального
страхування за відповідним статусом.
P.s. З 3 червня 2020 року діє механізм списання недоїмки по
ЄСВ за 2017- 2020 роки для «сплячих» ФОП (стосуються списання сум недоїмки
платникам ЄСВ з числа фізичних осіб – підприємців на загальній системі оподаткування
і осіб, які здійснюють
незалежну професійну діяльність)
Теги: ЄСВ, спящий фоп, сплячий фоп, сплата ЄСВ, ЕСВ, єдиний
соціальний внесок, облік єдиного внеску, загальнообов'язкове державне
соціальне страхування, адміністративне оскарження рішення ДФС, судова практика,
Адвокат Морозов
