Особливості «видачі» ліцензії на випуск та проведення лотерей

Адвокат Морозов (судовий захист)

8 листопада 2018 року  Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду в рамках справи № 826/9729/16, адміністративне провадження №К/9901/62731/18 (ЄДРСРУ № 78159503) досліджував питання щодо особливостей видачі ліцензії на випуск та проведення лотерей.

Суд вказує, що суспільні відносини у сфері ліцензування видів господарської діяльності регулює Закон України "Про ліцензування видів господарської діяльності" від 02.03.2015 № 222-VIII (далі - Закон № 222), який набрав чинності 28.06.2015.

До набрання чинності Законом № 222 діяли Ліцензійні умови провадження господарської діяльності з випуску та проведення лотерей, затверджені наказом Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва, Міністерства фінансів України від 12.12.2002 № 128/1037 (надалі - Ліцензійні умови), які були розроблені на виконання Закону України "Про ліцензування певних видів господарської діяльності" від 01.06.2000 № 1775-ІІІ, який втратив чинність на підставі Закону № 222.

ВАЖЛИВО: На теперішній час Ліцензійні умови не визнані такими, що втратили чинність. Водночас, на виконання Закону № 222 нові Ліцензійні умови відповідною постановою Кабінету Міністрів України не затверджені.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до пп. 61 п.4 Положення про Міністерство фінансів України, затвердженого Указом Президента України від 08.04.2011 № 446/2011 Мінфін України відповідно до покладених на нього завдань, зокрема, здійснює ліцензування діяльності суб'єктів господарювання у випадках, передбачених законодавством. Також, згідно постанови Кабінету Міністрів України від 05.08.2015 №609 "Про затвердження переліку органів ліцензування та визнання такими, що втратили чинність, деяких постанов Кабінету Міністрів України", Мінфін визначено органом ліцензування господарської діяльності з випуску та проведення лотерей.

Відповідно до вимог чинного законодавства Мінфін, як орган державної влади, зобов'язаний був діяти лише у порядку, встановленому законом, а саме, отримавши заяву позивача разом з документами, подання яких до органу ліцензування передбачено законом, розглянути їх та прийняти одне з трьох передбачених законом рішень: 1) рішення про залишення заяви про отримання ліцензії без розгляду, 2) відмови у видачі ліцензії чи 3) про видачу ліцензії.

Оскільки відповідач не розглянув заяви позивача та не прийняв жодного рішення, він допустив протиправну бездіяльність. У зв'язку з наведеним, правильними є висновки судів про визнання вказаної бездіяльності протиправною.

Доводи Відповідача щодо неприйняття Урядом рішення про розмір плати за видачу ліцензії відповідно до ст. 7 Закону України "Про державні лотереї в Україні" не спростовують висновків судів попередніх інстанцій, адже, як вже неодноразово було зазначено, суб'єкти господарювання не можуть бути позбавлені права на звернення до органу державної влади із заявою про видачу ліцензії та отримати її належний розгляд через незабезпечення державою впровадження певних процедур для реалізації закріпленого законом права на отримання ліцензії. Відповідач у зв'язку з неприйняттям Кабінетом Міністрів України нових ліцензійних умов та не встановлення розміру плати за ліцензії не повинен мати можливості уникати виконання своїх обов'язків.

ВАЖЛИВО: Отже, відсутність ліцензійних умов, затверджених Кабінетом Міністрів України на виконання нового Закону № 222, та не встановлення розміру плати за ліцензії не звільняє відповідача від обов'язку, встановленого Конституцією України, діяти лише у встановленому законом порядку та здійснити належний розгляд заяви позивача про видачу ліцензії.

Щодо доводів Позивача про неправомірність відмови судів у задоволенні позовної вимоги про зобов'язання Міністерства фінансів України прийняти рішення про видачу Позивачу ліцензії на випуск і проведення лотерей, Суд вказує наступне.

Кожному гарантується право на оскарження в суді будь-яких рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень. При цьому, адміністративний суд, з урахуванням фактичних обставин, зобов'язаний здійснити ефективне поновлення порушених прав, а не лише констатувати факт неправомірних дій.

Повноваження адміністративного суду визначені у ст. 245 КАС України. У разі задоволення позову суд може прийняти рішення, зокрема, про визнання бездіяльності суб'єкта владних повноважень протиправною та зобов'язання вчинити певні дії (п. 4 ч. 2);

Відповідно до ч. 4 цієї статті у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов'язати відповідача - суб'єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб'єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб'єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов'язує суб'єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.

(!!!) Аналіз зазначених норм, у їх взаємозв'язку зі статтями 2, 5 Кодексу адміністративного судочинства України, свідчить про те, що суд може зобов'язати відповідача - суб'єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, за сукупності наступних умов: 1) судом встановлено порушення прав, свобод чи інтересів позивача; 2) на час вирішення спору прийняття рішення належить до повноважень відповідача; 3) виконано усі умови, визначені законом для прийняття такого рішення, зокрема подано усі належні документи, сплачено необхідні платежі і між сторонами немає спору щодо форми, змісту, повноти та достовірності наданих документів; 4) прийняття рішення не передбачає права суб'єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

В цій справі Позивач звернувся до Відповідача із заявою про видачу ліцензії на випуск та проведення лотерей, тобто з метою реалізації права на підприємницьку діяльність, що гарантовано Конституцією України. Порушеному праву позивача на підприємницьку діяльність, яка ліцензується, кореспондує обов'язок відповідача надати Позивачу відповідну ліцензію за умов, передбачених Законом України "Про ліцензування видів господарської діяльності".

Положеннями п. 1 ч. 2 статті 6 Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльності" визначено чіткий алгоритм дій органу ліцензування, а саме орган ліцензування: 1) отримує заяву; 2) розглядає заяву разом з документами, подання яких до органу ліцензування передбачено законом; 3) за результатом розгляду заяви та доданих документів приймає рішення про залишення заяви про отримання ліцензії без розгляду, відмови у видачі ліцензії чи про видачу ліцензії, оформлення, переоформлення та видачу інших документів, що стосуються сфери повноважень органу ліцензування.

ВИСНОВОК:   За підсумками цього рішення вбачається, наступне: 1) відсутність ліцензійних умов, не звільняє Мінфін від обов'язку здійснити розгляд заяви про видачу ліцензії; 2)  Без розгляду заяви по суті підстави для зобов'язання Мінфін прийняти конкретне рішення про видачу ліцензії відсутні.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 05.09.2018 у справі № 826/9727/16 (ЄДРСРУ № 76248096).

Матеріал по темі: «Зобов’язати Мінфін видати ліцензію на проведення лотерей: позиція ВАСУ»

Теги:  видати ліцензію, випуск та проведення лотерей, оскарження рішення, ліцензія, лотерея, власність, майно, охоронюваний законом інтерес, матеріальні блага, протиправні рішення, зобовязати мінфін,  судова практика,  Адвокат Морозов

Повернення грошових коштів за невикористану ігрову ліцензію

Адвокат Морозов (судовий захист)

Повернення надмірно сплачених коштів внаслідок скасування ігрової ліцензії на підставі Закону № 1334-VІ. 

25.04.2017 р. Верховним судом України розглянута справа № 21-1769а16 щодо повернення надмірно сплачених коштів внаслідок скасування ігрової ліцензії.

Підґрунтям, фактичними підставами, які зумовили оспорене правозастосування, стали нижчевикладені обставини.

Підприємство здійснило оплату за користування ліцензією у повному обсязі за весь період її дії з жовтня 2008 року по  жовтень 2013 року, однак 15 травня 2009 року був прийнятий Закон № 1334-VІ.

Відповідно до частин першої, другої статті 4 цього Закону він набирає чинності та вводиться в дію з дня його опублікування та діє до прийняття спеціального законодавства, що передбачає право здійснення грального бізнесу у спеціально створених гральних зонах.

ВАЖЛИВО: З дня набрання чинності цим Законом видача ліцензії на провадження діяльності з організації та проведення азартних ігор в Україні припиняється, а ліцензії, видані суб’єктам підприємницької діяльності до набрання чинності цим Законом, скасовуються. Цей Закон набрав чинності 25 червня 2009 року.

З 26 червня 2009 року ліцензія Підприємства була скасована.

Відповідно до абзаців шостого, сьомого і десятого статті 1 Закону № 1775-ІІІ ліцензією є документ державного зразка, якій засвідчує право ліцензіата на провадження зазначеного в ньому виду господарської діяльності протягом визначеного строку у разі його встановлення Кабінетом Міністрів України за умови виконання ліцензійних умов; ліцензійні умови –  це установлений з урахуванням вимог законів вичерпний перелік організаційних, кваліфікаційних та інших спеціальних вимог, обов’язкових для виконання при провадженні видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню; плата за ліцензію – разовий платіж, що вноситься суб’єктом господарювання за одержання ліцензії.

За статтею 15 цього Закону видача ліцензії передбачає справляння плати, розмір та порядок зарахування якої до Державного бюджету України встановлюється Кабінетом Міністрів України. Плата за видачу ліцензії вноситься після прийняття рішення про видачу ліцензії. За ліцензію на провадження діяльності з організації і проведення азартних ігор (крім випуску та проведення лотерей) установлено розмір плати вартістю 30 000 євро за кожний рік користування такою ліцензією: на кожну особу, що провадить діяльність з організації та проведення азартних ігор на гральних автоматах; <…>; на кожний гральний зал – при провадженні діяльності з організації та проведення азартних ігор у казино та інших азартних ігор. Ліцензія на провадження діяльності з організації та проведення азартних ігор (крім випуску та проведення лотереї) видається строком на п’ять років.

Відповідно до частини другої статті 24 Закону № 1775-ІІІ до приведення законодавства у відповідність із ним закони та інші нормативно-правові акти застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Згідно з пунктом 3.2 Ліцензійних умов провадження організації діяльності з проведення азартних ігор, затверджених наказом Комітету, Міністерства фінансів України від 18 квітня 2006 року № 40/374 (далі – Ліцензійні умови), ліцензія на провадження організації діяльності з проведення азартних ігор є підставою для діяльності з організації та проведення азартних ігор на гральних автоматах. Плата за ліцензію на провадження діяльності з організації і проведення азартних ігор вартістю 30 000 євро за кожний рік користування такою ліцензією сплачується заявником згідно з вимогами статей 1, 14 та 15 Закону № 1775-ІІІ і постанови Кабінету Міністрів України від 29 листопада 2000 року № 1755 «Про термін дії ліцензії на провадження певних видів господарської діяльності, розміри і порядок зарахування плати за її видачу» (далі – постанова № 1755) у термін, передбачений для внесення плати за видачу ліцензії, одноразово за весь строк, на який видається ліцензія.

Відповідно до пунктів 4¹ та 5 постанови № 1775 плата за ліцензію на провадження діяльності з організації та проведення азартних ігор <…> справляється після прийняття рішення про видачу ліцензії. Плата вноситься у розмірі, встановленому законом, у національній валюті (за офіційним курсом, установленим Національним банком України на день внесення платежу).

Плата, яка вноситься суб’єктом господарювання за видачу <…> ліцензії, зараховується до Державного бюджету України і вноситься на рахунки територіального органу ДКУ № 3510 в установах Національного банку України та № 2510 в установах комерційних банків.

Ліцензія на організацію діяльності з проведення азартних ігор видається заявнику або уповноваженій особі заявника працівником органу ліцензування після надання заявником копій платіжних документів щодо внесення плати за видачу ліцензії і плати за ліцензію.

Окремо необхідно вказати, що згідно практики Європейського суду з прав людини, рішення якого є джерелом права та обов'язковими для виконання Україною відповідно до статті 46 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), суди при розгляді справ зобов'язані враховувати практику ЄСПЛ як джерело права відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини».

У рішенні Європейського суду з прав людини від 07.07.1989 року у справі «Тре Тракторер проти Швеції» (Tre Traktцrer Aktiebolag v. Sweden) Європейський Суд визнав, що ліцензія є майном в сенсі статті 1 Першого протоколу Конвенції, оскільки має економічну цінність від якої залежить робота суб'єкта підприємництва та рівень його прибутку.

Між тим суд вказав, що згідно з частиною другою статті 45 Бюджетного кодексу України (далі –БК) центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів веде бухгалтерський облік усіх надходжень Державного бюджету України та за поданням органів, що контролюють справлення надходжень бюджету, здійснює повернення коштів, помилково або надміру зарахованих до бюджету. Повернення надміру сплачених до бюджету сум податків і зборів та інших доходів бюджету віднесено до видатків бюджету (пункт 13 частини першої статті 2 БК).

У частині сьомій цієї статті встановлено, що перелік податків і зборів (обов’язкових платежів) та інших доходів бюджету згідно з бюджетною класифікацією в розрізі органів, що контролюють справлення надходжень бюджету, а також загальні вимоги щодо обліку доходів бюджету визначаються Кабінетом Міністрів України.

Згідно з пунктом 2 Порядку повернення коштів, помилково або надміру зарахованих до державного та місцевих бюджетів здійснюються за процедурами, визначеними цим Порядком. Поверненню підлягають податки, збори (обов’язкові платежі) та інші доходи бюджету, кошти від повернення до бюджетів бюджетних позичок, фінансова допомога, надана на поворотній основі, та кредити, у тому числі залучені державою або під державні гарантії.

Сутнісний нормативний зміст наведених положень законодавства у їх взаємозв’язку дає підстави вважати, що суб’єкт господарювання, який обрав такий вид ліцензованої діяльності, як організація та проведення азартних ігор на гральних автоматах, повинен внести плату за одержання ліцензії. Плата за ліцензію є разовим платежем; її призначення, розмір, критерії розрахунку величини вартості платежу, якими є вартість платежу за кожний рік користування ліцензією (30 000 євро) і строк дії ліцензії, упродовж якого ліцензіат вправі займатися ліцензованою діяльністю (п’ять років), вид цього платежу та порядок зарахування його до Державного бюджету України врегульовані законодавством.

Зазначені норми права не містять підстав, умов та порядку перерахунку, зміни чи зменшення величини розміру плати, елементами (складовими) яких були би одиниці виміру часу (день, тиждень, місяць, квартал, рік тощо) і з використанням яких можна би було змінити розмір плати за ліцензію із розрахунку на певну одиницю часу.

Якщо плата за ліцензію виплачена одноразово, у розмірі й у порядку, встановленому законодавством, вона не може вважатися помилково чи надмірно сплаченою.

Після зарахування до Державного бюджету України кошти, справлені за одержання ліцензії, можуть бути повернуті суб’єкту господарювання у разі, коли вони були сплачені надмірно чи помилково.

ВАЖЛИВО: Хоча законодавство України у сфері зайняття ліцензованими видами господарської діяльності та у відносинах, що виникають у процесі виконання бюджетів, урегульовує питання повернення надмірно або помилково зарахованих коштів до Державного бюджету України, воно не дає визначення і не розкриває понять «помилково перераховані кошти» та «надмірно перераховані кошти». Виняток становить підпункт 14.1.115 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України, в якому дається визначення поняття «надміру сплачені грошові зобов’язання». Як такі розуміють суми коштів, які на певну дату зараховані до відповідного бюджету понад нараховані суми грошових зобов’язань, граничний строк сплати яких настав на таку дату.

Отже, якщо орієнтуватись на зазначене законодавче визначення поняття «надміру сплачені грошові зобов’язання», то можна дійти висновку, що надміру перераховані (сплачені) до бюджету грошові кошти є сумою, що становить позитивну різницю між сумою фактично сплачених суб’єктом права до Державного бюджету України чи місцевого бюджету коштів у певному, конкретному вимірі, як-от обов’язковий платіж, інші доходи бюджету, та сумою коштів, яку за законом та\або за рішенням суду повинен був сплатити до бюджету такий суб’єкт права для повного виконання покладеного на нього грошового обов’язку або оплати для отримання послуги.

У справі, що розглядається, було встановлено, що у листопаді 2008 року Підприємство повністю сплатило кошти за отримання ліцензії на організацію діяльності з проведення азартних ігор, еквівалентні сумі плати за таку ліцензію, розрахованої відповідно до частини третьої статті 15 Закону № 1775-ІІІ та з урахуванням п’ятирічного строку її дії.

(!!!) За розміром і порядком сплати цей платіж не підпадає під ознаки поняття «помилково або надмірно сплачені грошові зобов’язання».

У контексті фактичних обставин справи та зумовленого ними нормативного регулювання колегія суддів дійшла висновку, що сума коштів, яку суб’єкт господарювання повністю сплатив за отримання ліцензії на організацію діяльності з проведення азартних ігор у розмірі, що дорівнює сумі плати за таку ліцензію, розрахованої відповідно до закону, не може вважатися такою, що сплачена помилково чи надмірно.

ВИСНОВОК: Дострокове скасування ліцензії на підставі Закону № 1334-VІ механічно не перетворює на надмірно сплачені кошти частину платежу, повністю сплаченого за користування ліцензією, але не погашеного можливістю здійснювати ліцензовану діяльність упродовж оплаченого ним строку.

  

Матеріал по темі: «Зобов’язати Мінфін видати ліцензію на проведення лотерей: позиція ВАСУ» 

Теги: ігрова ліцензія, лотерея, ігрові автомати, власність, майно, надмірно сплачені кошти, матеріальні блага, податки, протиправні рішення, закон, інструкція, юрист, судовий захист, Адвокат Морозов

Зобов’язати Мінфін видати ліцензію на проведення лотерей: позиція ВАСУ

Адвокат Морозов (судебная защита)

Видача Мінфіном ліцензії на провадження діяльності з випуску та проведення лотерей. Чи є повноваження суб’єкта владних повноважень (Мінфіну) при сукупності факторів дискреційними?

Суть справи: Позивач (ТОВ) звернувся до Відповідача (Мінфін) із заявою про видачу ліцензії на провадження діяльності з випуску та проведення лотерей (миттєві лотереї, інші лотереї) додавши відповідні документи.

В свою чергу, Відповідач відмовив Позивачу у задоволені його заяви виходячи з наступного:

1) не розроблений нормативно-правовий акт (ліцензійні умови провадження господарської діяльності з випуску та проведення лотерей), яким буде визначено перелік документів, необхідних для отримання адміністративної послуги (ліцензії на провадження господарської діяльності з випуску та проведення лотерей) та які повинні додаватись до заяви про її отримання;

2) не визначено розміру плати за видачу ліцензії на провадження господарської діяльності з випуску та проведення лотерей.

Однак Позивач, розцінивши наведене з точки зору протиправної бездіяльності відповідача, звернувся з адміністративним позовом до суду.

16.11.2016 р. Вищий адміністративний суд України, розглядаючи справу № 826/26553/15 (ЄДРСРУ № 62962021) дійшов наступного висновку.

Суспільні відносини у сфері ліцензування видів господарської діяльності, визначає виключний перелік видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, встановлює уніфікований порядок їх ліцензування, нагляд і контроль у сфері ліцензування, відповідальність за порушення законодавства у сфері ліцензування видів господарської діяльності регулює Закон України «Про ліцензування видів господарської діяльності» від 02.03.2015 року № 222-VIII (далі - Закон № 222), який набрав чинності 28.06.2015 року.

До набрання чинності Законом № 222 діяли Ліцензійні умови провадження господарської діяльності з випуску та проведення лотерей, затверджені наказом Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва, Міністерства фінансів України від 12.12.2002 року № 128/1037 (надалі - Ліцензійні умови), які були розроблені на виконання Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» від 01.06.2000 року № 1775-ІІІ, який втратив чинність на підставі Закону № 222.

На даний час, Ліцензійні умови до цього часу не визнані такими, що втратили чинність.

У той же час, на сьогодні, на виконання Закону № 222, нові Ліцензійні умови відповідною постановою Кабінету Міністрів України не затверджені.

Відповідно до пункту 1 Положення про Міністерство фінансів України, затвердженого Указом Президента України від 08.04.2011 року № 446/2011 (далі - Положення), Мінфін України є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади з формування та забезпечення реалізації державної фінансової, бюджетної, а також податкової і митної політики (крім адміністрування податків, зборів, митних платежів та реалізації податкової і митної політики), політики у сфері державного фінансового контролю, казначейського обслуговування бюджетних коштів, бухгалтерського обліку, випуску і проведення лотерей, організації та контролю за виготовленням цінних паперів, документів суворої звітності, видобутку, виробництва, використання та зберігання дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння, дорогоцінного каміння органогенного утворення та напівдорогоцінного каміння, їх обігу та обліку, у сфері запобігання і протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму.

Основними завданнями Мінфіну України є, крім іншого, формування та забезпечення реалізації державної політики у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, бухгалтерського обліку, випуску та проведення лотерей, організації та контролю за виготовленням цінних паперів, документів суворої звітності, видобутку, виробництва, використання та зберігання дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння, дорогоцінного каміння органогенного утворення та напівдорогоцінного каміння, їх обігу та обліку, у сфері запобігання і протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму (абзац 3 пункт 3 Положення).

ВАЖЛИВО: Мінфін України відповідно до покладених на нього завдань, зокрема, здійснює ліцензування діяльності суб'єктів господарювання у випадках, передбачених законодавством (підпункт 61 пункту 4 Положення).

Також, згідно постанови Кабінету Міністрів України від 05.08.2015 року № 609 «Про затвердження переліку органів ліцензування та визнання такими, що втратили чинність, деяких постанов Кабінету Міністрів України», Мінфін визначено органом ліцензування господарської діяльності з випуску та проведення лотерей.

Підпунктом 1 частини 2 статті 6 Закону № 222 встановлено, що орган ліцензування для цілей цього Закону за відповідним видом господарської діяльності отримує та розглядає заяву разом з документами, подання яких до органу ліцензування передбачено законом, і за результатом їх розгляду приймає рішення про залишення заяви про отримання ліцензії без розгляду, відмови у видачі ліцензії чи про видачу ліцензії (в електронній формі та/або на паперовому носії), оформлення, переоформлення та видачу інших документів, що стосуються сфери повноважень органу ліцензування.

Перелік документів, які подаються для одержання ліцензії визначено статтею 11 Закону № 222.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

ВАЖЛИВО: Отже, відповідач, як орган державної влади, зобов'язаний був діяти лише у порядку, встановленому законом, а саме, отримавши заяву позивача разом з документами, подання яких до органу ліцензування передбачено законом, розглянути їх та прийняти одне з трьох передбачених законом рішень: рішення про залишення заяви про отримання ліцензії без розгляду, відмови у видачі ліцензії чи про видачу ліцензії.

Оскільки відповідач не здійснив належний розгляд заяви позивача, він допустив протиправну бездіяльність щодо не прийняття рішення стосовно заяви ТОВ про видачу ліцензії на випуск та проведення лотерей.

У зв'язку з наведеним, правильними є висновок про визнання бездіяльності Відповідача протиправною.

Стосовно зобов'язання Мінфіну вчинити дії, а саме прийняти рішення щодо заяви ТОВ про видачу ліцензії, то саме цей спосіб захисту є, у даному випадку, належним та необхідним для захисту порушеного права позивача на розгляд його заяви у встановленому порядку.

По-перше, перелік документів, які подаються для одержання ліцензії визначено статтею 11 Закону № 222 і, як встановлено судами попередніх інстанцій, позивач надав їх Мінфіну разом із заявою про видачу ліцензії.

По-друге, для вирішення спору належить звернутись до практики Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), рішення якого є джерелом права та обов'язковими для виконання Україною відповідно до статті 46 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), суди при розгляді справ зобов'язані враховувати практику ЄСПЛ як джерело права відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини».

У рішенні Європейського суду з прав людини від 07.07.1989 року у справі «Тре Тракторер проти Швеції» (Tre Traktцrer Aktiebolag v. Sweden) Європейський Суд визнав, що ліцензія є майном в сенсі статті 1 Першого протоколу Конвенції, оскільки має економічну цінність від якої залежить робота суб'єкта підприємництва та рівень його прибутку.

У рішенні від 20.10.2011 року «Рисовський проти України» ЄСПЛ підкреслив особливу важливість принципу «належного урядування». Він передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб. Зокрема, на державні органи покладено обов'язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси. Згідно з пунктом 71 вказаного рішення державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов'язків. Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються.

З урахуванням зазначеного, ВАСУ дійшов висновку, що суб'єкти господарювання не можуть бути позбавлені права на звернення до органу державної влади із заявою про видачу ліцензії та отримати її належний розгляд через незабезпечення державою впровадження певних процедур для реалізації закріпленого законом права на отримання ліцензії. А відповідач у зв'язку з неприйняттям Кабінетом Міністрів України нових ліцензійних умов та не встановлення розміру плати за ліцензії не повинен мати можливості уникати виконання своїх обов'язків.

Отже, відсутність ліцензійних умов, затверджених Кабінетом Міністрів України на виконання нового Закону № 222, та не встановлення розміру плати за ліцензії не звільняє відповідача від обов'язку, встановленого Конституцією України, діяти лише у встановленому законом порядку та здійснити належний розгляд заяви позивача про видачу ліцензії.

Стосовно втручання судом у дискреційні повноваження органів влади.

Суд апеляційної інстанції розглядаючи дану справу дійшов висновку про неможливість втручання в дискреційні повноваження відповідача, а отже, не знайшов правових підстав для задоволення позовної вимоги щодо зобов'язання Мінфіну прийняти рішення про видачу ТОВ ліцензії, а також видати ТОВ ліцензію, оскільки це є виключною компетенцією відповідача.

Однак ВАСУ з цим не погодився виходячи з нижчевикладеного.

Під дискреційним повноваженням  слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючий рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень  те, яке він вважає найкращим за даних обставин (Ухвала ВАСУ від 29.09.2016 року по справі № 522/6069/14-а (№ в ЄДРСРУ 61821829) та від 16 листопада 2016 р. справа № К/800/17306/16, К/800/17393/16).

Поняття дискреційних повноважень наведене у Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11.03.1980 року на 316-й нараді, відповідно до якої під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Пунктами 1.6, 2.4 Методології проведення антикорупційної експертизи, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 23.06.2010 року № 1380/5 передбачено, що  дискреційні повноваження - сукупність прав та обов'язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.

ВАЖЛИВО: Дискреційні повноваження можуть закріплюватися в нормативно-правових актах, проектах нормативно-правових актів такими способами:

1) за допомогою оціночних понять, наприклад: "за наявності поважних причин орган вправі надати …", "у виключних випадках особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, може дозволити…", "рішення може бути прийнято, якщо це не суперечить суспільним інтересам…" тощо;

2) шляхом перерахування видів рішень, що приймаються органом (особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування), не вказуючи підстав для прийняття того чи іншого рішення або шляхом часткового визначення таких підстав;

3) шляхом надання права органу (особі, уповноваженій на виконання функцій держави або місцевого самоврядування) при виявленні певних обставин (настанні конкретних юридичних фактів) приймати чи не приймати управлінське рішення залежно від власної оцінки цих фактів;

4) за допомогою нормативних приписів, що містять лише окремі елементи гіпотези чи диспозиції правової норми, що не дозволяють зробити однозначний висновок про умови застосування нормативного припису або правові наслідки застосування такого припису.

Стосовно дискреційних повноважень, ВАСУ, за наслідками аналізу вказаних положень, зазначає, що такими є повноваження суб'єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом таких повноважень є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова «може».

(!!!)У такому випадку дійсно суд не може зобов'язати суб'єкта владних повноважень обрати один з правомірних варіантів поведінки, оскільки який би варіант реалізації повноважень не обрав відповідач, кожен з них буде правомірним, а тому це не порушує будь-чиїх прав.

Натомість, у цій справі, відповідач помилково вважає свої повноваження дискреційними, оскільки у разі настання визначених законодавством умов, відповідач зобов'язаний до вчинення конкретних дій - розглянути заяву позивача у встановленому законом порядку, а за умови відповідності заяви та доданих до неї документів вимогам законодавства - прийняти рішення про видачу ліцензії. Підставою для залишення заяви без розгляду, або для відмови у видачі ліцензії можуть бути лише визначені Законом № 222 обставини.

Відповідач не наділений повноваженнями за конкретних фактичних обставин діяти на власний розсуд - розглянути заяву, або ж ні; прийняти рішення про надання ліцензії, або ж рішення про відмову у її наданні. Визначальним є те, що у кожному конкретному випадку звернення суб'єкта господарювання із заявою про видачу ліцензії, з урахуванням фактичних обставин, існує лише один правомірний варіант поведінки суб'єкта владних повноважень.

Підставою для відмови у прийнятті такого рішення можуть бути лише визначені законодавством обставини. Відповідач не наділений  повноваженнями за конкретних фактичних обставин діяти на власний розсуд - видати розпорядження, або відмовити у його виданні, існує лише один правомірний варіант поведінки (Ухвала ВАСУ від 04.08.2016 року по справі № 806/639/15 (№ в ЄДРСРУ 59664417)).

Отже, повноваження відповідача у спірних правовідносинах не є дискреційними, у зв'язку з чим рішення суду апеляційної інстанції необхідно змінити, виключивши з її мотивувальної частини висновки щодо наявності у Мінфіну дискреційних повноважень у спірних правовідносинах.  Також, необхідно виключити висновки апеляційного суду про відсутність правових підстав для прийняття рішення про видачу ТОВ ліцензії, оскільки відповідач у спірних правовідносинах не приймав рішення про відмову у видачі ліцензії. Касаційна скарга позивача у відповідній частині вимог є обґрунтованою.

Також, повноваження Мінфіну у спірних правовідносинах не можна віднести й до виключних, як це зазначено у рішенні суду апеляційної інстанції та у касаційній скарзі Мінфіну.

Відповідач вважає свої повноваження приймати рішення про залишення заяви про отримання ліцензії без розгляду, відмови у видачі ліцензії чи про видачу ліцензії виключними, з огляду на те, що такі повноваження надані Законом № 222 лише органу ліцензування.

Проте, у вказаному законі, як і в законодавстві загалом, не вказано про «виключність» повноважень Мінфіну щодо прийняття рішення щодо надання ліцензії.

До того ж, виключність повноважень, з огляду на положення статей 55, 124 Конституції та статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, жодним чином не впливає на можливість оскарження відповідних рішень, дій чи бездіяльності у порядку адміністративного судочинства.

ВАЖЛИВО: Колегія суддів зазначає, що такий спосіб захисту, як зобов'язання позивача прийняти конкретне рішення, як і будь-які інші способи захисту застосовується лише за наявності необхідних підстав, з урахуванням фактичних обставин справи.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Частиною 2 статті 55 Конституції України передбачено, що кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Згідно з частиною 3 статті 124 Конституції України юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір.

Відповідно до статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини право особи на суд передбачає можливість отримати не лише формальний захист (визнання і підтвердження порушених прав), але й фактичний захист (тобто дійсне й ефективне поновлення порушених прав).

Пунктом 2 частини 4 статті 105 Кодексу адміністративного судочинства України  передбачено, що адміністративний позов може містити вимоги про зобов'язання відповідача - суб'єкта владних повноважень прийняти рішення або вчинити певні дії.

Відповідно до пункту 3 частини 2 статті 162 Кодексу адміністративного судочинства України у разі задоволення адміністративного позову суд може прийняти постанову про зобов'язання відповідача вчинити певні дії.

Отже, аналіз наведених норм дає колегії суддів підстави для висновку, що кожному гарантується право на оскарження в суді будь-яких рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень.

(!!!) При цьому, адміністративний суд, з урахуванням фактичних обставин, зобов'язаний здійснити ефективне поновлення порушених прав, а не лише констатувати факт наявності неправомірних дій. Для цього адміністративний суд наділений повноваженнями, зокрема, щодо зобов'язання відповідача вчинити певні дії, або ж прийняти рішення, і це прямо вбачається з пункту 2 частини 4 статті 105 та пункту 3 частини 2 статті 162 Кодексу адміністративного судочинства.

У випадку невиконання обов'язку відповідачем, за наявності визначених законом умов, у суду виникають підстави для ефективного захисту порушеного права позивача шляхом, зокрема, зобов'язання відповідача вчинити певні дії, спрямовані на відновлення порушеного права, або шляхом зобов'язання прийняти рішення. Це цілком узгоджується з положеннями пункту 2 частини 4 статті 105, пункту 3 частини 2 статті 162 Кодексу адміністративного судочинства.

В свою чергу,  в Рішенні Конституційного суду України від 01.12.2004 р. по справі № 1-10/2004 розкривається поняття "охоронюваний законом інтерес", що вживається  в частині  першій статті 4 Цивільного процесуального кодексу України та інших законах України у логічно-смисловому зв'язку з поняттям "права",  треба розуміти як прагнення  до  користування конкретним   матеріальним   та/або   нематеріальним   благом,   як зумовлений   загальним   змістом   об'єктивного   і    прямо    не опосередкований  у  суб'єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є  самостійним  об'єктом  судового  захисту  та  інших  засобів правової  охорони з метою задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать Конституції і  законам України,  суспільним інтересам,  справедливості,  добросовісності, розумності та іншим загальноправовим засадам.

Більше того, у своєму рішенні від 16 вересня 2015 року у справі № 21-1465а15 Верховний Суд України вказав, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.

Зокрема, у пункті 145 рішення від 15 листопада 1996 року у справі "Чахал проти Об'єднаного Королівства" (Chahal v. the United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни.

ВАЖЛИВО: Суть цієї статті зводиться до вимоги надати заявникові такі міри правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави - учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов'язань.

Крім того, Суд указав на те, що за деяких обставин вимоги статті 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, що передбачаються національним правом.

Стаття 13 вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності "небезпідставної заяви" за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування.

Зміст зобов'язань за статтею 13 також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Тим не менше, засіб захисту, що вимагається згаданою статтею повинен бути "ефективним".

Отже, "ефективний засіб правового захисту" у розумінні статті 13 Конвенції повинен забезпечити поновлення порушеного права і одержання особою бажаного результату.

Згідно зі статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Аналіз зазначених норм, у їх взаємозв'язку зі статтями 2, 6 Кодексу адміністративного судочинства України,  свідчить про те, що такі повноваження суд реалізує у разі встановленого факту порушення прав, свобод чи інтересів позивача, що зумовлює необхідність їх відновлення належним способом у тій мірі, у якій вони порушені. Зміст вимог адміністративного позову, як і, відповідно, зміст постанови, має виходити з потреби захисту саме порушених прав, свобод та інтересів у цій сфері.

ВАЖЛИВО: Однак, як і будь-який інших спосіб захисту, зобов'язання відповідача прийняти рішення може бути застосовано судом за наявності необхідних та достатніх для цього підстав. Це означає, що належним є такий спосіб захисту, який гарантує поновлення саме порушеного  права.

ТОВ звернулось до відповідача із заявою про видачу ліцензії на випуск та проведення лотерей, тобто з метою реалізації права на підприємницьку діяльність, що гарантовано Конституцією України.

Порушеному праву позивача на підприємницьку діяльність, яка ліцензується, кореспондує обов'язок відповідача надати ТОВ відповідну ліцензію за умов, передбачених Законом № 222.

Оскільки ефективним засобом захисту порушеного права у розумінні статті 13 Конвенції є забезпечення відновлення порушеного права і одержання особою бажаного результату, то судове рішення має містити зміну обсягу прав та забезпечення їх примусової реалізації, тому висновок суду першої інстанції про зобов'язання відповідача прийняти рішення про видачу ТОВ ліцензії є ефективним засобом захисту порушеного права.

Теги:  дискреційні повноваження, ефективний спосіб захисту, орган державної влади, оскарження рішення, ліцензія, лотерея, власність, майно, охоронюваний законом інтерес, матеріальні блага, протиправні рішення, перевищення повноважень, закон, інструкція, юрист, судовий захист, Адвокат Морозов