Віднесення витрат на утримання сідельного тягача та напівпричепа

 

Адвокат Морозов (судовий захист)

Віднесення сідельних тягачів і напівпричепів до основних засобів подвійного призначення - вантажних автомобілів, а запасних частин до складу витрат підприємця

11 червня 2021 року Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду в рамках справи № 560/1549/19, адміністративне провадження №К/9901/6970/20 (ЄДРСРУ № 97598068) досліджував питання стосовно правовідносини які виникли з приводу правомірності віднесення сідельних тягачів і напівпричепів до основних засобів подвійного призначення - вантажних автомобілів і, як наслідок, можливість віднесення вартості придбаних запасних частин до складу витрат підприємця.

Оподаткування доходів, отриманих фізичною особою-підприємцем від провадження господарської діяльності, крім осіб, що обрали спрощену систему оподаткування, визначено статтею 177 ПК України (тут і далі - в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).

Об`єктом оподаткування є чистий оподатковуваний дохід, тобто різниця між загальним оподатковуваним доходом (виручка у грошовій та негрошовій формі) і документально підтвердженими витратами, пов`язаними з господарською діяльністю такої фізичної особи - підприємця (пункт 177.2 статті 177 ПК України).

У підпунктах 177.4.1-177.4.4 пункту 177.4 статті 177 ПК України визначено перелік витрат, безпосередньо пов`язаних з отриманням доходів

Підпунктом 177.4.5 пункту 177.4 статті 177 Податкового кодексу України передбачено перелік витрат, які не включаються до складу витрат підприємця, а саме:

- витрати, не пов`язані з провадженням господарської діяльності такою фізичною особою - підприємцем;

- витрати на придбання, самостійне виготовлення основних засобів та витрати на придбання нематеріальних активів, які підлягають амортизації;

- витрати на придбання та утримання основних засобів подвійного призначення, визначених цією статтею;

- документально не підтверджені витрати.

Відповідно до підпункту 177.4.6 пункту 177.4 статті 177 ПК України не підлягають амортизації такі основні засоби подвійного призначення: земельні ділянки; об`єкти житлової нерухомості; легкові та вантажні автомобілі.

Так, засади організації та діяльності автомобільного транспорту регулюються Законом України «Про автомобільний транспорт».

В розумінні статті першої цього закону автомобільним транспортним засобом є колісний транспортний засіб (автобус, вантажний та легковий автомобіль, причіп, напівпричіп), який використовується для перевезення пасажирів, вантажів або виконання спеціальних робочих функцій (далі - транспортний засіб).

Згідно з визначенням, наведеним у статті 1 Закону України «Про автомобільний транспорт», автомобілем вантажним є автомобіль, який за своєю конструкцією та обладнанням призначений для перевезення вантажів.

(!!!) Таким чином, основною ознакою вантажного автомобіля, в порівнянні з іншими транспортними засобами, є його використання з метою перевезення вантажів.

Разом з тим, відповідно до Закону України «Про автомобільний транспорт» транспортні засоби за своїм призначенням поділяються на такі різновиди:

загального призначення - транспортний засіб, не обладнаний спеціальним устаткуванням і призначений для перевезення пасажирів або вантажів, до якого, в тому числі, відноситься напівпричіп з бортовою платформою відкритого або закритого типу;

спеціалізованого призначення - транспортний засіб, який призначений для перевезення певних категорій пасажирів чи вантажів, до яких, в тому числі, відноситься сідельний тягач);

спеціального призначення - транспортний засіб, призначений для виконання спеціальних робочих функцій.

Відповідно до норм Закону України «Про автомобільний транспорт» напівпричіп - причіп, вісь (осі) якого розміщено позаду центра мас транспортного засобу (за умови рівномірного завантаження) і який обладнано зчіпним пристроєм, що забезпечує передачу горизонтальних і вертикальних зусиль на інший транспортний засіб, що виконує функції тягача.

Згідно з визначенням поняття «сідельний тягач», наведеним у Правилах перевезень вантажів автомобільним транспортом в Україні, затвердженими наказом Міністерства транспорту України від 14 жовтня 1997 року №363, таким є автомобіль, який за своєю конструкцією та обладнанням призначений для буксирування напівпричепа.

ВАЖЛИВО: Отже, сідельний тягач у поєднанні з напівпричепом складають автомобільний поїзд та є транспортним засобом, єдиним призначенням якого є перевезення вантажів, відтак відноситься до категорії вантажних автомобілів. Водночас, автомобільний поїзд не є окремим видом транспортних засобів, а тільки різновидом вантажних автомобілів за ознакою конструктивної схеми.

При цьому, помилковим є застосування судами Української класифікації товарів зовнішньоекономічної діяльності, яка встановлена Законом України «Про Митний тариф України» від 19 вересня 2013 року №584-VII, оскільки вона призначена для систематизації товарів з метою визначення ставки загальнодержавного податку - ввізного мита на товари, що ввозяться на митну територію України. Проте відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, в тому числі й оподаткування доходів фізичних осіб-підприємців, регулюються нормами Податкового кодексу України.

Крім того, відповідно до частини п`ятої Розділу І Технічного регламенту затвердження типу сільськогосподарських та лісогосподарських тракторів, їх причепів і змінних причіпних машин, систем, складових частин та окремих технічних вузлів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 28 грудня 2011 року №1367 трактор - моторизований колісний або гусеничний транспортний засіб сільськогосподарського або лісогосподарського призначення, що має щонайменше дві осі та характеризується максимальною конструкційною швидкістю не менш як 6 кілометрів на годину, спеціально призначений для того, щоб тягти, штовхати, везти і приводити в рух змінні причіпні машини, що використовуються для виконання сільськогосподарських або лісогосподарських робіт, або буксирувати сільськогосподарські та лісогосподарські причепи. Зазначений транспортний засіб застосовується також для перевезення вантажів під час виконання сільськогосподарських та лісогосподарських робіт і обладнується сидіннями для пасажирів.

Отже, помилковим є висновок суду, що сідельний тягач є трактором.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 12 листопада 2019 року у справі № 807/250/18, яка в подальшому підтримана в низці постанов Верховного Суду, зокрема, від 2 липня 2020 року у справі №560/389/19, від 4 березня 2021 року у справі № 500/2170/19, від 03 червня 2021 року у справі № 540/1969/19.

ВИСНОВОК: Сідловий тягач у поєднанні з напівпричепом складають автомобільний поїзд та є транспортним засобом, єдиним призначенням якого є перевезення вантажів, тому належить до категорії вантажних автомобілів.

Такий висновок відповідає правовій позиції Верховного Суду, викладеній у постановах від 20 травня 2021 року у справі № 560/3008/19 та від 16 червня 2020 року у справі № 120/2487/19-а.

Матеріал по темі: «Товарно-транспортна накладна»

 

Теги: седельный тягач, сідловий тягач, полуприцеп, причіп, напівпричіп, придбаних запасних частин,  склад витрат, утримання автомобіля, податкові спори, судова практика, Верховний суд, Адвокат Морозов

 

Підтвердження витрат на маркетингові та мерчандайзингові послуги

 

Адвокат Морозов (судовий захист)

Віднесення до податкового кредиту сум ПДВ сплачених в ціні маркетингових та мерчандайзингових послуг

03 червня 2021 року Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду в рамках справи № 826/23215/15, адміністративне провадження №К/9901/6947/19 (ЄДРСРУ № 97393590) досліджував питання щодо підтвердження платником податків витрат на маркетингові та мерчандайзингові послуги.

За визначенням пп.14.1.108 п.14.1 ст.14 ПК України маркетингові послуги (маркетинг) - послуги, що забезпечують витрати на рекламу та дослідження ринку (маркетинг), на передпродажну підготовку товарів. До маркетингових послуг належать, у тому числі: послуги з розміщення продукції платника податку в місцях продажу, послуги з вивчення, дослідження та аналізу споживчого попиту, внесення продукції (робіт, послуг) платника податку до інформаційних баз продажу, послуги зі збору та розповсюдження інформації про продукцію (роботи, послуги).

Згідно з листом Державної податкової адміністрації України від 28.01.2010 №806/6/23-4016/40 мерчандайзинг - це частина процесу маркетингу, яка визначає методику продажу товару в магазині. Слово утворено від англійського merchandise - просувати на ринку. У загальному розумінні, під терміном мерчандайзинг слід розуміти новий напрямок торгового маркетингу. Перш за все, це викладення та розміщення товару в місці роздрібного продажу; забезпечення відповідного асортименту і достатньої кількості товару; організація локальної реклами (установлення на торговій точці спеціального фірмового обладнання (холодильники, дисплеї, стелажі, полиці тощо), конструкцій презентаційного характеру (тумби, виставкові стійки, рекламні стенди, підставки під рекламні матеріали та ін.), поліграфічної рекламної продукції (буклети, плакати, гірлянди, прапорці тощо), організація на місці продажу рекламних акцій у вигляді дегустацій, безкоштовної роздачі та ін.); аналіз показників продажів; вирішення певних питань цінової політики про граничну торговельну надбавку; інструктаж продавців роздрібних магазинів щодо споживчих характеристик товару; методів мотивації споживачів тощо.

Узагальнююча податкова консультація щодо віднесення витрат на оплату маркетингових та рекламних послуг до складу витрат від 15.02.2012 р. № 123 вказує, що рекламні та маркетингові послуги можуть, зокрема, оплачуватись та проводитись за ініціативи власника торгової марки, виробника продукції, дистриб'ютора, торговельної мережі. При цьому витрати на маркетингові та рекламні послуги несе безпосередньо замовник цих послуг.

Методом просування товарів постачальника на ринку є сплата мотиваційних виплат (премій, бонусів, інших заохочень) на користь третіх осіб (організацій, які придбавають товари у постачальника та здійснюють їх збут (дистриб'ютори)).

Такі виплати є винагородою за досягнення певних економічних показників третіми особами (дистриб'юторами) у межах своєї основної діяльності. Досягнення таких показників обґрунтовано сприяє пожвавленню збуту товарів постачальника, стимулює просування товарів у каналах дистрибуції. Такі мотиваційні виплати включаються до витрат на збут.

Мотиваційні виплати можуть включати таке: премія (бонус) за дострокову сплату дебіторської заборгованості, за виконання плану закупівель товарів постачальника, за точність закупівельних прогнозів, за дотримання певного асортименту товарів при закупівлі.

Оскільки мотиваційні виплати спрямовуються на стимулювання збуту продукції (робіт, послуг), такі витрати можуть бути віднесені до маркетингових послуг.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 29 січня 2019 року у справі № 805/2440/15-а, адміністративне провадження №К/9901/39876/18 (ЄДРСРУ № 79503501).

Отже, маркетингові послуги, як і послуги з мерчандайзинга (просування товарів) належать до безтоварних операцій і за своєю суттю є витратами на збут.

Для формування податкового кредиту за операціями з отримання таких послуг необхідною умовою, яка надає таке право суб`єкту господарювання є доведення безпосереднього зв`язку таких операцій з господарською діяльністю платника податків та підтвердження їх (операцій) належними первинними документами, обов`язковість ведення і зберігання яких передбачено правилами ведення бухгалтерського обліку, та інших документів, які б засвідчували факт здійснення господарської операції.

Підтвердженням зв`язку маркетингових послуг, послуги з мерчандайзинга з господарською діяльністю суб`єкта господарювання можуть бути договір про надання відповідних послуг, із зазначенням конкретних видів послуг, строків їх виконання, місця виконання, мету їх надання, план заходів щодо розповсюдження певного виду продукції, тощо. У підтвердження фактичного отримання маркетингових послуг можуть бути надані акт приймання-передачі послуг або інший документ, що підтверджує фактичне надання таких послуг, звіт про проведення (надання) маркетингових послуг, послуг з мерчандайзинга, у якому мають бути викладені результати відповідних видів послуг, тощо. Розділ акта приймання-передачі послуг, у якому викладено суть господарської операції, має за змістом відповідати даним договору на надання маркетингових послуг і даним звіту про надані маркетингові послуги, послуги з мерчандайзинга. Крім того, в актах виконаних робіт має бути конкретний перелік наданих послуг, місце і дата їх надання, а також зазначено, у чому виражено їх результат.

ВИСНОВОК: З огляду на вищенаведене, з метою віднесення до податкового кредиту сум ПДВ, сплачених в ціні маркетингових послуг, такі послуги мають бути фактично надані, підтверджуватись первинними документами, складеними за результатом їх надання, бути безпосередньо пов`язаними з господарською діяльністю та свідчити про наявність господарської мети (економічного ефекту).

 

Матеріал по темі: «Маркетингові послуги в податковому обліку»

 

Теги: маркетинг; мерчандайзинг; маркетингові досліджування, маркетингові послуги в податковому обліку, договір на проведення маркетингових досліджень, судова практика, Верховний суд, Адвокат Морозов

Алгоритм успадкування зброї

 

Адвокат Морозов (судовий захист)

Чи необхідно отримувати свідоцтво про право на спадщину на зброю та здавати її на відповідальне зберігання до органів поліції?

23 квітня 2021 року Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду в рамках справи № 440/2568/20, адміністративне провадження № К/9901/3055/21 (ЄДРСРУ № 96498237) досліджував питання щодо алгоритму спадкування зброї.

Зброя є одним із видів майна, яке обмежено в обороті.

На підставі спеціального дозволу органів внутрішніх справ за місцем проживання особи громадяни набувають право власності на вогнепальну гладкоствольну мисливську зброю, на вогнепальну мисливську нарізну зброю (мисливські карабіни, гвинтівки, комбіновану зброю з нарізними стволами), на газові пістолети, револьвери й патрони до них, заряджені речовинами сльзоточивої та дратівної дії, на холодну зброю і пневматичну зброю калібру понад 4,5 міліметра і швидкістю польоту кулі понад 100 метрів за секунду – це прямо передбачено Додатком № 2 до Постанови Верховної Ради України «Про право власності на окремі види майна» від 17.06.1992 № 2471-XII.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначає Закон України "Про Національну поліцію" від 2 липня 2015 року № 580-VIII (далі - Закон № 580-VIII).

Статтею 1 Закону № 580-VIII визначено, що Національна поліція України (поліція) - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

У своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами (частини 1 статті 3 Закону № 580-VIII).

Згідно статті 2 Закону № 580-VIII завданнями поліції є надання поліцейських послуг у сферах: 1) забезпечення публічної безпеки і порядку; 2) охорони прав і свобод людини, а також інтересів суспільства і держави; 3) протидії злочинності; 4) надання в межах, визначених законом, послуг з допомоги особам, які з особистих, економічних, соціальних причин або внаслідок надзвичайних ситуацій потребують такої допомоги.

Відповідно до пункту 21 частини 1 статті 23 Закону № 580-VIII поліція відповідно до покладених на неї завдань здійснює контроль за дотриманням фізичними та юридичними особами спеціальних правил та порядку зберігання і використання зброї, спеціальних засобів індивідуального захисту та активної оборони, боєприпасів, вибухових речовин і матеріалів, інших предметів, матеріалів та речовин, на які поширюється дозвільна система органів внутрішніх справ.

Умови та порядок видачі та анулювання дозволів на придбання, зберігання, облік, охорону, носіння, перевезення і використання зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, боєприпасів, інших предметів, матеріалів та речовин, щодо зберігання і використання яких установлено спеціальні правила, порядок та на які поширюється дія дозвільної системи, правил поводження з ними та їх застосування визначені Інструкцією про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України від 21 серпня 1998 року № 622 та зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 7 жовтня 1998 р. за № 637/3077 (далі - Інструкція №622).

ВАЖЛИВО: Пунктом 12.16 цієї Інструкції №622 передбачено, що у разі смерті власника нагородна, нарізна вогнепальна та інша зброя військових зразків, мисливська нарізна або гладкоствольна вогнепальна зброя, основні частини зброї та бойові припаси до неї, пневматична, холодна та охолощена зброя, пристрої та патрони до них у п`ятиденний строк здаються близькими особами до органів поліції на тимчасове зберігання до вирішення питання щодо спадкування майна (але на строк не більше шести місяців).

Якщо хтось із спадкоємців бажає таку зброю (крім нагородної) залишити у власності та користуватися нею, вона може бути зареєстрована на його ім`я в установленому законодавством порядку відповідно до вимог пункту 12.2 цієї глави.

Якщо серед спадкоємців немає осіб, які мають право на зберігання зброї, основних частин зброї, пристроїв, то зброя, основні частини зброї і пристрій у місячний строк після строку, указаного в абзаці першому цього пункту, повинні бути реалізовані в установленому законодавством України порядку особі, що має дозвіл органів поліції на придбання зброї, основних частин зброї, пристрою, або здані на реалізацію в магазин з торгівлі зброєю, спеціальними засобами активної оборони.

Згідно з приписами пункту 12.2 Інструкції №622 для одержання громадянами в органах поліції дозволу на придбання мисливської вогнепальної нарізної, гладкоствольної зброї, пневматичної зброї, холодної та охолощеної зброї громадянами подаються такі документи: заява щодо видачі дозволу на придбання зброї на ім`я керівника органу поліції за місцем проживання заявника; заповнена картка-заява (додаток 14); медична довідка (крім охолощеної зброї); довідка про вивчення матеріальної частини зброї, спеціальних засобів, правил поводження з ними та їх застосування (крім охолощеної зброї); платіжний документ (платіжне доручення, квитанція) з відміткою банку, відділення поштового зв`язку або коду проведеної операції про внесення коштів за надання відповідної платної послуги; копії 1, 2 та 11 сторінок паспорта громадянина України.

Якщо фактичне проживання громадянина інше, ніж зазначене в паспорті, необхідно надати документ, що підтверджує фактичне місце проживання громадянина (договір оренди житлового приміщення, свідоцтво про право власності на житлове приміщення тощо).

Дозволи на придбання, зберігання та носіння зброї, пристроїв оформляються, переоформляються після проведення органами поліції у встановленому порядку перевірок, тривалість яких не повинна перевищувати один місяць, щодо відсутності обставин, визначених у пункті 5.1 глави 5 розділу I цієї Інструкції, та достовірності документів, які подані для отримання, перереєстрації зазначених дозволів.

Якщо громадянин, який звертається до органу поліції для оформлення дозволу на придбання зброї, пристрою, вже має у власності чи у користуванні зброю, пристрій, він надає копію дозволу на зберігання цієї зброї, пристрою, а документи (довідки), які були подані при отриманні дозволу на придбання, зберігання (перереєстрації), є дійсними, повторно не оформляються, власник подає їх копії.

Пунктом 7 статті 92 Конституції України встановлено, що виключно законами України визначаються правовий режим власності.

Питання права власності та положення про спадкування визначені Цивільним кодексом України.

Статтею 1218 Цивільного кодексу України передбачено, що до складу спадщини входять усі права та обов`язки, що належали спадкодавцеві на момент відкриття спадщини і не припинилися внаслідок його смерті.

За приписами статті 1296 Цивільного кодексу України спадкоємець, який прийняв спадщину, може одержати свідоцтво про право на спадщину. Якщо спадщину прийняло кілька спадкоємців, свідоцтво про право на спадщину видається кожному з них із визначенням імені та часток у спадщині інших спадкоємців.

Частиною 1 статті 1297 Цивільного кодексу України передбачено, що спадкоємець, який прийняв спадщину, у складі якої є майно та/або майнові права, які обтяжені, та/або нерухоме майно та інше майно, щодо якого здійснюється державна реєстрація, зобов`язаний звернутися до нотаріуса або в сільських населених пунктах - до уповноваженої на це посадової особи відповідного органу місцевого самоврядування за видачею йому свідоцтва про право на спадщину на таке майно.

Згідно зі статтею 66 Закону України "Про нотаріат" від 2 вересня 1993 року № 3425-XII на майно, що переходить за правом спадкоємства до спадкоємців або держави, нотаріусом або в сільських населених пунктах - посадовою особою органу місцевого самоврядування, яка вчиняє нотаріальні дії, за місцем відкриття спадщини видається свідоцтво про право на спадщину.

Порядок видачі свідоцтва про право на спадщину встановлений статтею 67 цього Закону.

Таким чином, питання спадкування, у тому числі, визначення складу спадщини, спадкоємців, їх черги, оформлення та видачі свідоцтва про право на спадщину на майно, виходить за межі повноважень органів Національної поліції, а тому управління Національної поліції позбавлено повноважень на встановлення спадкоємця зброї, яка належала спадкодавцю.

Пунктом 12.15 Інструкції №622 передбачено, що дозволено оформлення документів в органах поліції про передачу мисливської вогнепальної (за наявності основних частин зброї), пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв від одного власника іншому, а також переоформлення мисливської вогнепальної (за наявності основних частин зброї), пневматичної, холодної і охолощеної зброї та пристроїв від особи, яка їх успадкувала після смерті власника, особі, що має дозвіл органів поліції на їх придбання.

ВИСНОВОК:

1.    У п`ятиденний строк, з дня смерті спадкодавця, здати належну останньому зброю до органів поліції на тимчасове зберігання до вирішення питання щодо спадкування майна (але на строк не більше шести місяців);

2.  Надалі, для належного спадкування зброї необхідно звернутися до нотаріуса ( у строк до 6-ти місяців з дня смерті) та надати підтверджуючі документи про право власності на зброю та документи підтверджуючі її тимчасове зберігання у органах поліції;

3.    Після закінчення строку на прийняття спадщини (6–ть місяців) отримати у нотаріуса, який веде спадкову справу, свідоцтво про право на успадкування зброї;

4.    Після цього, у місячний строк надати органам поліції свідоцтво про право на успадкування зброї та Акт про тимчасове зберігання останньої та отримати її в користування (при наявності відповідного дозволу на право використання зброї) або реалізувати її в спеціалізований магазин або особі, що має дозвіл органів поліції на придбання зброї.

 

Теги: спадок, спадкування зброї, наследование оружия, наследство на оружие, тимчасове зберігання зброї, свідоцтво про право на спадщину, зберігання зброї, органи поліції, судова практика, Верховний суд, Адвокат Морозов

 

 

Наслідки укладання цивільно – правового замість трудового договору

 

Адвокат Морозов (судовий захист)

Наслідки залучення працівників до найманої оплачуваної праці та укладання з такими особами цивільно – правового замість трудового договору

02 червня 2021 року Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду в рамках справи № 260/613/19, адміністративне провадження №К/9901/34973/19 (ЄДРСРУ № 97357236) досліджував питання щодо наслідків залучення працівників до найманої оплачуваної праці та укладання з такими особами цивільно – правового замість трудового договору.

За приписами статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку він вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.

Правові засади і гарантії здійснення громадянами України права розпоряджатися своїми здібностями до продуктивної і творчої праці визначено Кодексом законів про працю України.

Згідно з частини 1 статті 3 КЗпП України законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

За приписами статті 21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Працівник має право реалізувати свої здібності до продуктивної і творчої праці шляхом укладення трудового договору на одному або одночасно на декількох підприємствах, в установах, організаціях, якщо інше не передбачене законодавством, колективним договором або угодою сторін.

Статтею 24 КЗпП України передбачено, що трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим: 1) при організованому наборі працівників; 2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я; 3) при укладенні контракту; 4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; 5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім; 6) при укладенні трудового договору з фізичною особою; 7) в інших випадках, передбачених законодавством України.

При укладенні трудового договору громадянин зобов`язаний подати паспорт або інший документ, що посвідчує особу, трудову книжку, а у випадках, передбачених законодавством, - також документ про освіту (спеціальність, кваліфікацію), про стан здоров`я та інші документи.

Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Як встановлено статтею 265 КЗпП України посадові особи органів державної влади та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, винні у порушенні законодавства про працю, несуть відповідальність згідно з чинним законодавством.

Юридичні та фізичні особи-підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.

Разом з тим, у постанові від 30 березня 2021 року по справі № 380/1563/20  Верховний Суд звернув увагу, що юридичні та фізичні особи-підприємці, залучаючи працівників до найманої оплачуваної праці та укладаючи з такими особами цивільно-правові договори, замість трудових, позбавляють останніх основних прав та гарантій, встановлених Конституцією (стаття 43-46) та законами України, а саме: на оплату праці не нижче встановленого державою мінімального розміру, права на відпочинок відповідно до законів про обмеження робочого дня та робочого тижня, на щорічні і додаткові оплачувані відпустки, права на здорові і безпечні умови праці, на об`єднання в професійні спілки та на вирішення колективних трудових конфліктів (спорів) у встановленому законом порядку, на участь в управлінні підприємством, установою, організацією, на матеріальне забезпечення в порядку соціального страхування в старості, а також у разі хвороби, повної або часткової втрати працездатності, на матеріальну допомогу в разі безробіття, на право звернення до суду для вирішення трудових спорів незалежно від характеру виконуваної роботи або займаної посади тощо.

Особа має право реалізовувати свої здібності до праці шляхом укладення трудового договору або цивільно-правового, водночас зазначене залежить від характеру праці, про що було зазначено вище.

І якщо ці відносини мають ознаки трудових, то відповідно до імперативних положень частини третьої статті 24 КЗпП України роботодавцю забороняється залучати працівника до роботи без укладення трудового договору в усній або письмовій формі.

Положення частини третьої статті 24 КЗпП України повинні застосовуватися роботодавцями, які бажають використовувати найману оплачувану працю незалежно від того, чи наполягає на такому оформленні працівник чи ні.

Аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 16.06.2020 у справі №815/5427/17.

Шляхом укладення з особою цивільно-правового договору порушуються права такої особи, оскільки юридичні та фізичні особи-підприємці, залучаючи працівників до найманої оплачуваної праці та укладаючи з такими особами цивільно-правові договори, замість трудових, позбавляють останніх основних прав та гарантій, встановлених Конституцією (стаття 43-46) та законами України, а саме: на оплату праці не нижче встановленого державою мінімального розміру, права на відпочинок, на щорічні і додаткові оплачувані відпустки, права на здорові і безпечні умови праці, на об`єднання в професійні спілки та на вирішення колективних трудових конфліктів (спорів) у встановленому законом порядку, на участь в управлінні підприємством, установою, організацією, на матеріальне забезпечення в порядку соціального страхування в старості, а також у разі хвороби, повної або часткової втрати працездатності, на матеріальну допомогу в разі безробіття, на право звернення до суду для вирішення трудових спорів незалежно від характеру виконуваної роботи або займаної посади тощо.

Аналогічний висновок викладений у постановах Верховного Суду від 02.02.2021 у справі №0540/5987/18-а та від 11.03.2021 у справі №2340/3415/18, який підлягає застосуванню до спірних правовідносин.

ВИСНОВОК: Отже, у разі, якщо робота, виконувана особою на користь суб`єкта господарювання, збігається з видом його економічної діяльності або є роботою з обслуговування його діяльності, то робота такої особи повинна виконуватись на умовах трудового договору.

Аналогічні висновки Верховного Суду зроблені у постановах від 04.07.2018 (справа №820/1432/17) та від 30.03.2021 (справа № 380/1563/20, ЄДРСРУ №95904412 ).

Матеріал по темі: «Відмінності між цивільно-правовими та трудовими відносинами (Держпраця)»

 

 

Теги: держпраця, штраф, гоструд, трудова угода, ЦПД, цивільно правовий договір, різниця між ЦПД та ТУ, оскарження, припис, постанова, судова практика, Верховний суд, Адвокат Морозов

Момент часу з яким пов’язане обов’язкове стягнення виконавчого збору

 

Адвокат Морозов (судовий захист)

Стягнення виконавчого збору пов`язується з початком примусового виконання судового рішення

31 травня 2021 року Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду в рамках справи № 160/7321/19, адміністративне провадження №К/9901/18180/20 (ЄДРСРУ № 97285093) досліджував питання щодо стягнення виконавчого збору.

Згідно висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 02.05.2018 у справі №П/811/482/17 (К/9901/2149/17), виконавчий збір за своєю правовою природою не є санкцією, що застосовується за невиконання рішення суду. Виконавчий збір є платою за вчинення дій, пов`язаних з примусовим виконанням виконавчого документу, що здійснюються органами державної виконавчої служби, тобто є державним збором (платою) за таку процедуру.

Норма статті 27 Закону України «Про виконавче провадження» передбачає, що виконавчий збір стягується державним виконавцем у розмірі 10 відсотків суми, що підлягає примусовому стягненню, поверненню, або вартості майна боржника, що підлягає передачі стягувачу за виконавчим документом, заборгованості із сплати аліментів.

Стягнення виконавчого збору є безумовною дією, яку здійснює державний виконавець у межах виконавчого провадження незалежно від здійснених дій, і є встановленою державою складовою процедури виконавчого провадження, що гарантує ефективне здійснення виконання рішення суду боржником за допомогою стимулювання боржника до намагання виконати виконавчий документ самостійно до відкриття виконавчого провадження у зв`язку із ймовірністю стягнення відповідної суми у випадку примусового виконання.

Правова позиція узгоджується із висновками Верховного Суду наведеного в постанові від 29.04.2020 року у справі  №480/3452/19.

Системний аналіз вищевикладених правових норм свідчить про те, що стягнення виконавчого збору (крім визначених законом випадків, коли виконавчий збір не стягується) пов`язується з початком примусового виконання. Примусове виконання рішення розпочинається з моменту прийняття державним виконавцем постанови про відкриття виконавчого провадження, тому одночасно з відкриттям виконавчого провадження останній повинен вирішити питання про стягнення виконавчого збору. При цьому, стягнення виконавчого збору є безумовною дією, яку здійснює державний виконавець у межах виконавчого провадження незалежно від здійснених дій, і є встановленою державою складовою процедури виконавчого провадження, що гарантує ефективне здійснення виконання рішення суду боржником за допомогою стимулювання боржника до намагання виконати виконавчий документ самостійно до відкриття виконавчого провадження у зв`язку із ймовірністю стягнення відповідної суми у випадку примусового виконання. Тобто фактичне виконання судового рішення, крім випадку такого виконання до винесення постанови про відкриття виконавчого провадження, та вжиття виконавцем заходів примусового виконання рішень, не є обов`язковими умовами для стягнення виконавчого збору.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 20.11.2019 у справі № 480/1558/19.

Окрім цього, якщо стягнутих виконавцем з боржника за виконавчим провадженням грошових сум (у тому числі одержаних від реалізації майна боржника) достатньо для задоволення вимог стягувача за виконавчим документом, але недостатньо для сплати виконавчого збору, його стягнення продовжується на загальних підставах.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 29.05.2020 у справі № 826/7708/17.

ВИСНОВОК: В діючій редакції Закону України «Про виконавче провадження» стягнення виконавчого збору пов`язується з початком примусового виконання судового рішення або іншого органу і не залежить від наслідків виконання (невиконання, часткового виконання ) виконавчого документа.

Матеріал по темі: «Виконавчий збір… особливості стягнення»

 

 

Теги: исполнительный сбор, исполнительная служба, обжалование действий госиполнителя, подсудность, постанова про стягнення, виконавчий збір, виконавча служба, оскарження дій, бездіяльність держвиконавця, підсудність, спір, судова практика, судебная практика, Адвокат Морозов

Звернення до правоохоронних органів як дії, що порочать ділову репутацію особи

 

Адвокат Морозов (судовий захист)

Звернення до правоохоронних органів як дії, що порочать честь, гідність та ділову репутацію особи

31 травня 2021 року Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду в рамках справи № 638/9228/18, провадження № 61-4597св20 (ЄДРСРУ № 97286043) досліджував питання щодо звернення до правоохоронних органів як дії, що порочать честь, гідність та ділову репутацію особи, в разі якщо таке звернення здійснене в рамках закону і спрямоване на захист та відновлення порушених конституційних прав заявника

Згідно з частиною першою статті 3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

Частиною першою статті 34 Конституції України передбачено, що кожному гарантується право на свободу думки і слова, на вільне вираження своїх поглядів і переконань.

Разом з тим відповідно до статті 68 Конституції України кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей.

Право на свободу думки і слова, на вільне вираження своїх поглядів і переконань кореспондує обов`язок не поширювати про особу недостовірну інформацію та таку, що ганьбить її гідність, честь чи ділову репутацію.

Згідно з частиною першою статті 28, частиною четвертою статті 32 Конституції України кожен має право на повагу до його гідності. Кожному гарантується судовий захист права спростовувати недостовірну інформацію про себе і членів своєї сім`ї та права вимагати вилучення будь-якої інформації, а також право на відшкодування матеріальної і моральної шкоди, завданої збиранням, зберіганням, використанням та поширенням такої недостовірної інформації.

У статті 201 ЦК України передбачено, що особистими немайновими благами, які охороняються цивільним законодавством, є, зокрема, честь, гідність і ділова репутація.

Згідно зі статтею 299 ЦК України фізична особа має право на недоторканність своєї ділової репутації. Фізична особа може звернутися до суду з позовом про захист своєї ділової репутації.

Статтею 297 ЦК України передбачено, що кожен має право на повагу до його гідності та честі. Гідність та честь фізичної особи є недоторканними. Фізична особа має право звернутися до суду з позовом про захист її гідності та честі.

(!!!) Під гідністю слід розуміти визнання цінності кожної фізичної особи як унікальної біопсихосоціальної істоти. З честю пов`язується позитивна соціальна оцінка особи в очах суспільства, яка ґрунтується на відповідності її діянь (поведінки) загальноприйнятим уявленням про добро і зло. Під діловою репутацією фізичної особи розуміється набута особою суспільна оцінка її ділових і професійних якостей при виконанні нею трудових, службових, громадських чи інших обов`язків. Під діловою репутацією юридичної особи, у тому числі підприємницьких товариств, фізичних осіб-підприємців, адвокатів, нотаріусів та інших осіб, розуміється оцінка їх підприємницької, громадської, професійної чи іншої діяльності, яку здійснює така особа як учасник суспільних відносин.

Аналогічний висновок щодо застосування норм права у подібних правовідносинах наведено у постанові Верховного Суду від 30 березня 2020 року у справі № 523/9870/18-ц (провадження № 61-20095св19).

Позов про захист гідності, честі чи ділової репутації має право пред`явити, зокрема, фізична особа в разі поширення про неї недостовірної інформації, що порушує її особисті немайнові права.

Недостовірною вважається інформація, яка не відповідає дійсності або викладена неправдиво, тобто містить відомості про події та явища, яких не існувало взагалі або які існували, але відомості про них не відповідають дійсності (неповні або перекручені).

Фізична особа, особисті немайнові права якої порушено внаслідок поширення про неї та (або) членів її сім`ї недостовірної інформації, має право на відповідь, а також на спростування цієї інформації (частина перша статті 277 ЦК України).

Вирішуючи питання про визнання поширеної інформації недостовірною, суди повинні визначати характер такої інформації та з`ясовувати, чи вона є фактичним твердженням чи оціночним судженням.

Згідно із частиною другою статті 30 Закону України «Про інформацію» оціночними судженнями, за винятком наклепу, є висловлювання, які не містять фактичних даних, критика, оцінка дій, а також висловлювання, що не можуть бути витлумачені як такі, що містять фактичні дані, зокрема з огляду на характер використання мовно-стилістичних засобів (вживання гіпербол, алегорій, сатири). Оціночні судження не підлягають спростуванню та доведенню їх правдивості.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 15 вересня 2020 року у справі № 522/16462/17, провадження № 61-186св20 (ЄДРСРУ № 91554881).

В свою чергу, під поширенням інформації слід розуміти: опублікування її у пресі, передання по радіо, телебаченню чи з використанням інших засобів масової інформації; поширення в мережі Інтернет чи з використанням інших засобів телекомунікаційного зв`язку; викладення в характеристиках, заявах, листах, адресованих іншим особам; повідомлення в публічних виступах, в електронних мережах, а також в іншій формі хоча б одній особі.

В п. 15 Постанови Пленуму Верховного суду України № 1 від 27.02.2009 року «Про судову практику у справах про захист гідності та честі фізичної особи, а також ділової репутації фізичної та юридичної особи» роз`яснено, що при розгляді справ зазначеної категорії суди повинні мати на увазі, що юридичним складом правопорушення, наявність якого може бути підставою для задоволення позову, є сукупність таких обставин: а) поширення інформації, тобто доведення її до відома хоча б одній особі у будь-який спосіб; б) поширена інформація стосується певної фізичної чи юридичної особи, тобто позивача; в) поширення недостовірної інформації, тобто такої, яка не відповідає дійсності; г) поширення інформації, що порушує особисті немайнові права, тобто або завдає шкоди відповідним особистим немайновим благам, або перешкоджає особі повно і своєчасно здійснювати своє особисте немайнове право. Недостовірною вважається інформація, яка не відповідає дійсності або викладена неправдиво, тобто містить відомості про події та явища, яких не існувало взагалі або які існували, але відомості про них не відповідають дійсності (неповні або перекручені).

Висновок про те, що при розгляді справ аналогічної категорії суди повинні мати на увазі, що юридичним складом правопорушення, наявність якого може бути підставою для задоволення позову, є саме сукупність наведених у вказаній Постанові Пленуму обставин, викладено в постанові Верховний Суд від 10 червня 2020 року в справі № 404/3230/16-ц (провадження № 61-47450св18). 

Відповідно до статті 10 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року кожен має право на свободу вираження поглядів. Це право включає свободу дотримуватися своїх поглядів, одержувати і передавати інформацію та ідеї без втручання органів державної влади і незалежно від кордонів.

Згідно статті 40 Конституції України усі мають право направляти індивідуальні чи колективні письмові звернення або особисто звертатися до органів державної влади, органів місцевого самоврядування та посадових і службових осіб цих органів, що зобов`язані розглянути звернення і дати обґрунтовану відповідь у встановлений законом строк.

Тлумачення статті 40 Конституції України свідчить, що у випадку, коли особа звертається до органів державної влади, органів місцевого самоврядування із заявою, в якій міститься та чи інша інформація, і в разі, якщо цей орган компетентний перевірити таку інформацію та надати відповідь, проте в ході перевірки інформація не знайшла свого підтвердження, вказана обставина не може сама по собі бути підставою для задоволення позову, оскільки у такому випадку мала місце реалізація особою конституційного права, передбаченого статтею 40 Конституції, а не поширення недостовірної інформації.

Громадяни України мають право звернутися до органів державної влади, місцевого самоврядування, об`єднань громадян, підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, засобів масової інформації, посадових осіб відповідно до їх функціональних обов`язків із зауваженнями, скаргами та пропозиціями, що стосуються їх статутної діяльності, заявою або клопотанням щодо реалізації своїх соціально-економічних, політичних та особистих прав і законних інтересів та скаргою про їх порушення (частина перша статті 1 Закону України Законом України «Про звернення громадян»).

ВАЖЛИВО: У постанові Верховного Суду від 09 листопада 2020 року у справі № 752/5766/16-ц (провадження № 61-9541св19, ЄДРСРУ № 92842129) зазначено, що у разі, якщо особа звертається до юридичної особи із зверненням про проведення перевірки певних обставин і в якому міститься та чи інша інформація, вказана обставина не може сама по собі бути підставою для задоволення позову, оскільки у такому випадку мала місце реалізація особою права, передбаченого Законом України «Про звернення громадян», а не поширення недостовірної інформації.

Аналогічна правова позиція висловлена 24 грудня 2020 року Верховним Судом у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду у справі № 686/20190/18, провадження № 61-11740св19 (ЄДРСРУ № 93879558).

Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з рішенням Конституційного Суду від 10 квітня 2003 року звернення до правоохоронного органу про порушення прав особи не може вважатись поширенням відомостей, які порочать честь, гідність чи ділову репутацію. Хоча Конституційний Суд дійшов такого висновку у контексті тлумачення положень Цивільного кодексу 1963 року (стаття 7), який втратив чинність до того, як відбулися оскаржувані події, заявниця могла обґрунтовано сподіватися, що цей висновок так само буде застосовний і до «нового» Цивільного кодексу 2003 року. Така правова позиція підтверджується постановою Пленуму Верховного Суду від 27 лютого 2009 року (SIRYK v. UKRAINE, N 6428/07, § 37, ЄСПЛ, від 31 березня 2011 року).

ВИСНОВОК: Звернення до правоохоронних органів не можна тлумачити як дії, що порочать честь, гідність та ділову репутацію особи, в разі якщо таке звернення здійснене в рамках закону і спрямоване на захист та відновлення порушених конституційних прав заявника, а викладені у звернені фактичні дані підлягають перевірки та оцінки.

Матеріал по темі: «Захист ділової репутації при публічному «звинуваченні у вчинені злочину»

 

Теги: оціночні судження,  захист честі гідності та ділової репутації, ділова репутація юридичної особи, розповсюдження недостовірної інформації, судова практика, Адвокат Морозов