Дозвіл на переобладнання та перепланування квартири

Адвокат Морозов (судовий захист)

Переобладнання та перепланування жилого приміщення приватного житлового фонду, які не передбачають втручання в несучі конструкції та/або інженерні системи загального користування, не потребує отримання дозволу та введення в експлуатацію.

21 листопада 2019 року Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду в рамках справи № 462/2845/16-а, адміністративне провадження №К/9901/38766/18 (ЄДРСРУ № 85804101) досліджував питання щодо отримання дозволу на переобладнання та перепланування квартири.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з положеннями частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Отже, суди, перевіряючи рішення, дії чи бездіяльність суб`єктів владних повноважень, у першу чергу повинні з`ясувати, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

Статтею 150 КУпАП встановлено адміністративну відповідальність за порушення правил користування жилими приміщеннями, санітарного утримання місць загального користування, сходових кліток, ліфтів, під`їздів, придомових територій, порушення правил експлуатації жилих будинків, жилих приміщень та інженерного обладнання, безгосподарне їх утримання, а також самовільне переобладнання та перепланування жилих будинків і жилих приміщень, використання їх не за призначенням, псування жилих будинків, жилих приміщень, їх обладнання та об`єктів благоустрою у формі попередження або накладення штрафу на громадян від одного до трьох неоподатковуваних мінімумів доходів громадян і попередження або накладення штрафу на посадових осіб - від трьох до семи неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Відповідно до статті 10 Житлового кодексу громадяни зобов`язані дбайливо ставитися до будинку, в якому вони проживають, використовувати жиле приміщення відповідно до його призначення, дотримуватись правил користування жилим приміщенням. Жилі будинки і жилі приміщення не можуть використовуватися громадянами на шкоду інтересам суспільства.

Частиною другою статті 382 Цивільного кодексу України передбачено, що усі власники квартир та нежитлових приміщень у багатоквартирному будинку є співвласниками на праві спільної сумісної власності спільного майна багатоквартирного будинку. Спільним майном багатоквартирного будинку є приміщення загального користування (у тому числі допоміжні), несучі, огороджувальні та несуче-огороджувальні конструкції будинку, механічне, електричне, сантехнічне та інше обладнання всередині або за межами будинку, яке обслуговує більше одного житлового або нежитлового приміщення, а також будівлі і споруди, які призначені для задоволення потреб усіх співвласників багатоквартирного будинку та розташовані на прибудинковій території, а також права на земельну ділянку, на якій розташований багатоквартирний будинок та його прибудинкова територія, у разі державної реєстрації таких прав.

Відповідно до частини другої статті 383 Цивільного кодексу України власник квартири може на свій розсуд здійснювати ремонт і зміни у квартирі, наданій йому для використання як єдиного цілого, - за умови, що ці зміни не призведуть до порушень прав власників інших квартир у багатоквартирному житловому будинку та не порушать санітарно-технічних вимог і правил експлуатації будинку.

Правилами користування приміщеннями житлових будинків зі змінами, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 24 січня 2006 року № 45 (далі - Правила № 45) та Правилами утримання жилих будинків та прибудинкових територій, затвердженими наказом Держжитломунгоспу України від 17 травня 2005 року № 76 (далі - Правила № 76) встановлено, що до елементів перепланування жилих приміщень належать: перенесення і розбирання перегородок, перенесення і влаштування дверних прорізів, улаштування і переустаткування тамбурів, прибудова балконів на рівні перших поверхів багатоповерхових будинків. До переобладнання належить улаштування в окремих квартирах багатоквартирних будинків індивідуального опалення та іншого інженерного обладнання, перенесення нагрівальних, сантехнічних і газових приладів; влаштування і переустаткування туалетів, ванних кімнат, вентиляційних каналів.

Пунктом 1.4.1 Правил № 76 визначено, що переобладнання і перепланування жилих будинків, жилих і нежилих у жилих будинках приміщень дозволяється робити після одержання дозволу виконавчого комітету місцевої ради народних депутатів відповідно до законодавства.

Переобладнання і перепланування жилих будинків, жилих і нежилих у жилих будинках приміщень, що призводять до порушення тривкості або руйнації несучих конструкцій будинку, погіршення цілісності і зовнішнього вигляду фасадів, порушення вимог протипожежної безпеки та засобів протипожежного захисту, не допускається.

Перепланування жилих будинків, жилих і нежилих у жилих будинках приміщень, що погіршує умови експлуатації і проживання всіх або окремих громадян у будинку або квартирі, не допускається (пункт 1.4.4 Правил № 76).

Окрім цього, 18 грудня 2018 Кабінет Міністрів України  затвердив відповідні зміни до Переліку будівельних робіт, які не потребують документів, що надають право на їх виконання, та після закінчення яких об'єкт не підлягає прийняттю в експлуатацію від 7 червня 2017 р. № 406  зокрема роботи з переобладнання та перепланування жилого будинку і жилого приміщення, а також нежилого будинку, будівлі, споруди, приміщення в них, виконання яких не передбачає втручання в огороджувальні та несучі конструкції та/або інженерні системи загального користування, - щодо об’єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об’єктів з незначними (СС1), з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками.

В той же час, пунктами 1.4.1, 1.4.2, 1.4.3 Правил № 76, передбачено, що переобладнання жилих будинків, жилих і нежилих у жилих будинках приміщень містить у собі - улаштування в окремих жилих будинках,   жилих   і нежилих у жилих будинках приміщень індивідуального опалення та іншого інженерного обладнання, перенесення нагрівальних, сантехнічних і газових   приладів; влаштування і переобладнання туалетів, ванних кімнат, вентиляційних каналів. До елементів перепланування жилих приміщень належать: перенесення і розбирання перегородок, перенесення і влаштування дверних   прорізів,   улаштування і переустаткування тамбурів, прибудова балконів на рівні перших поверхів багатоповерхових будинків - дозволяється робити після одержання дозволу виконавчого комітету місцевої ради.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 19 червня 2019 року по справі № 463/3414/16-ц, провадження № 61-30997св18 (ЄДРСРУ № 82541679).

Згідно з положеннями статті 152 Житлового кодексу виконання власниками робіт з переобладнання та перепланування жилого будинку і жилого приміщення приватного житлового фонду, які не передбачають втручання в несучі конструкції та/або інженерні системи загального користування, не потребує отримання документів, що дають право на їх виконання. Після завершення зазначених робіт введення об`єкта в експлуатацію не потребується.

ВИСНОВОК: З аналізу наведених правових норм вбачається, що отримання дозволу від виконкому міської ради необхідне, зокрема, для проведення переобладнання або перепланування жилих будинків, що передбачає виконання робіт, визначених Правилами № 45 та Правилами № 76.

Разом з тим, проведення робіт з переобладнання та перепланування жилого приміщення приватного житлового фонду, які не передбачають втручання в несучі конструкції та/або інженерні системи загального користування, не потребує отримання дозволу та введення в експлуатацію.

P.s. З огляду на те, що правова кваліфікація порушень, за які позивача притягнуто до відповідальності, ґрунтується на тому, що позивач виконав роботи, які є втручанням у несучі конструкції або та/або інженерні системи загального користування, то за умови недоведеності цієї обставини, підстав для притягнення позивача до відповідальності позивача немає. Цього достатньо для задоволення позову незалежно від оцінки інших підстав позову.

Даний висновок узгоджується з правовою позицією, що міститься, зокрема, у постанові Верховного Суду від 17 липня 2019 року у справі № 820/2007/18.

Теги: перепланировка, переобладнання приміщення, перепланування квартири, перенесення комунікацій, порушення несучих конструкцій, перенесення стіни в будинку, судова практика, Адвокат Морозов

Контроль органів місцевого самоврядування у сфері рекламних послуг (демонтаж)

Адвокат Морозов (судовий захист)

Наявність повноважень у органів місцевого самоврядування на здійснення заходів щодо державного нагляду (контролю) у сфері рекламних послуг

20 листопада 2019 року Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду в рамках справи № 522/19532/14а, адміністративне провадження №К/9901/2637/18, К/9901/2634/18 (ЄДРСРУ № 85774693) досліджував питання щодо повноважень органів місцевого самоврядування на здійснення заходів щодо державного нагляду (контролю) у сфері рекламних послуг

Так, відповідно до статті 1 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05.04.2007 р. №877-V, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, державний нагляд (контроль) - це діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.

Таке правове регулювання вказує на те, що органи місцевого самоврядування належать до органів, які вправі здійснювати державний нагляд (контроль), однак виключно в межах повноважень, передбачених  законом.

При цьому частиною 4 статті 4 цього Закону передбачено, що виключно законами встановлюються органи, уповноважені здійснювати державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності; види господарської діяльності, які є предметом державного нагляду (контролю); повноваження органів державного нагляду (контролю) щодо зупинення виробництва (виготовлення) або реалізації продукції, виконання робіт, надання послуг; вичерпний перелік підстав для зупинення господарської діяльності; спосіб здійснення державного нагляду (контролю); санкції за порушення вимог законодавства і перелік порушень, які є підставою для видачі органом державного нагляду (контролю) припису, розпорядження або іншого розпорядчого документа.

Орган державного нагляду (контролю) не може здійснювати державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності, якщо закон прямо не уповноважує такий орган на здійснення державного нагляду (контролю) у певній сфері господарської діяльності та не визначає повноваження такого органу під час здійснення державного нагляду (контролю).

(!!!) Таким чином для реалізації повноважень у сфері державного нагляду (контролю) необхідно щоб відповідні повноваження бути прямо передбачені законом.

Повноваження органів місцевого самоврядування та їх виконавчих органів врегульовані Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні», однак положення цього Закону не містять повноважень таких органів на здійснення заходів щодо державного нагляду (контролю) у сфері рекламних послуг.

Водночас засади рекламної діяльності в Україні, регулювання відносин, що виникають у процесі виробництва, розповсюдження та споживання реклами врегульовано Законом України «Про рекламу».

Статтею 26 цього Закону передбачено органи, які уповноважені здійснювати контроль за дотриманням законодавства України про рекламу, до яких належать - центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, - щодо захисту прав споживачів реклами; Антимонопольний комітет України - щодо дотримання законодавства про захист економічної конкуренції; Національна рада України з питань телебачення і радіомовлення - щодо телерадіоорганізацій усіх форм власності; центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну фінансову політику, - щодо реклами державних цінних паперів; Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку - щодо реклами на фондовому ринку; центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сферах будівництва, архітектури, - щодо спорудження житлового будинку; центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного нагляду та контролю за дотриманням законодавства про зайнятість населення, - щодо реклами про вакансії (прийом на роботу).

Органи місцевого самоврядування та їх виконавчі органи у цьому переліку відсутні.

Оскільки чинним на час виникнення спірних правовідносин законодавством визначено уповноважені органи на здійснення заходів державного контролю (нагляду) і відповідач до таких не віднесений, а тому за такого правового регулювання не мав повноважень вживати заходи державного контролю, передбачені Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».

Разом з тим, постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003р. №2067 затверджено Типові правила розміщення зовнішньої реклами.

Пунктами 44, 45, 46 цих Правил передбачено, що рекламні засоби забезпечуються маркуванням із зазначенням на каркасі рекламного засобу найменування розповсюджувача зовнішньої реклами, номера його телефону, дати видачі дозволу та строку його дії.

Контроль за додержанням цих Правил здійснюють виконавчі органи сільських, селищних, міських рад та інші органи відповідно до законодавства.

У разі порушення порядку розповсюдження та розміщення реклами уповноважена особа органу, який здійснює контроль за додержанням цих Правил, звертається до розповсюджувача зовнішньої реклами з вимогою усунення порушень у визначений строк.

У разі невиконання цієї вимоги орган, який здійснює контроль, подає інформацію спеціально уповноваженому органу виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до цієї постанови Кабінету Міністрів України відповідачем затверджено власні правила розміщення зовнішньої реклами якими передбачено право робочого органу вносити приписи про усунення порушень порядку розміщення зовнішньої реклами.

При цьому також передбачено повноваження щодо підготовки подання територіальним органам виконавчої влади у справах захисту прав споживачів та іншим компетентним органам державної влади або місцевого самоврядування про усунення порушень порядку розповсюдження та розміщення зовнішньої реклами.

Таким чином, звертаючись з вимогою (приписом) до розповсюджувача реклами щодо приведення рекламних конструкцій у відповідність до єдиної форми маркування, відповідач хоч і не здійснював заходи державного нагляду (контролю), однак діяв в межах повноважень та компетенції, визначеній постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003р. №2067, якою затверджено Типові правила розміщення зовнішньої реклами.

За таких обставин висновок судів попередніх інстанцій про те, що відповідач, як будь-який орган державного нагляду (контролю) має право видати припис про усунення лише тих порушень законодавства, які були виявлені ним безпосередньо та самостійно саме в ході перевірки з дотриманням всієї процедури, передбаченої для відповідного виду заходу державного контролю, не можна визнати обґрунтованим.

Водночас, як зазначено вище за змістом Законів України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» та «Про рекламу» відповідачі не належать до числа органів, уповноважених на здійснення заходів державного контролю.

Необхідно вказати, що перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності затверджено Законом України «Про Перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності», в якому відсутній дозвіл на встановлення Тимчасових споруд, а тому він не є документом дозвільного характеру.

Відповідно до ч.1 ст.10 Закону України «Про благоустрій населених пунктів» до повноважень сільських, селищних і міських рад у сфері благоустрою населених пунктів належить: 1) затвердження місцевих програм та заходів з благоустрою населених пунктів; 2) затвердження правил благоустрою територій населених пунктів; 3) створення в разі необхідності органів і служб для забезпечення здійснення спільно з іншими суб`єктами комунальної власності благоустрою населених пунктів, визначення повноважень цих органів (служб); 4) визначення на конкурсних засадах підприємств, установ та організацій (балансоутримувачів), відповідальних за утримання об`єктів благоустрою.

Законодавством України не передбачено повноважень органів місцевого самоврядування щодо затвердження порядків, положень чи будь-яких інших документів, які регламентують проведення демонтажу встановлених споруд (07 жовтня 2019 року Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду в рамках справи № 705/6569/16-а, адміністративне провадження №К/9901/37490/18, К/9901/37487/18 (ЄДРСРУ № 84805297).

Відповідно до Типових правил розміщення зовнішньої реклами від 29.12.2003р. №2067 передбачено, що в разі невиконання у визначений строк вимог про усунення порушень, виконавчі органи міських рад подають інформацію спеціально уповноваженому органу виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Таким чином, в разі виявлення невиконання вимоги щодо маркування рекламних засобів відповідач діючи в межах визначеної законом компетенції вправі був звернутись до уповноваженого органу державного нагляду (контролю).

(!!!) Якщо Положення місцевих Правил розміщення зовнішньої реклами в цій частині суперечать вимогам норм нормативно-правових актів вищої юридичної сили, то вони  не підлягають застосуванню до спірних правовідносин.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України.

ВИСНОВОК: За таких обставин Верховний суд вважає, що видаючи направлення на демонтаж рекламних конструкцій і здійснюючи такий демонтаж відповідачі діяли за межами, визначеної законом компетенції, в зв`язку з чим позовні вимоги в цій частині підлягають задоволенню.

Матеріал по темі: «Встановлення пріоритету на розміщення зовнішньої реклами. Мовчазна згода»

Теги: розміщення зовнішньої реклами, демонтаж, продовження дозволу, вивіска, табличка, припис, дозвіл, встановлення пріоритету, пріоритет, зовнішня реклама, мовчазна згода, застосування мовчазної згоди, судова практика, Адвокат Морозов

Оподаткування втраченого підакцизного товару = доведення форс-мажорних обставин

Адвокат Морозов (судовий захист)

Доведення форс-мажорних обставин та особливості оподаткування при втраті підакцизного товару (крадіжка, розбій і т.і.)

19 листопада 2019 року Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду в рамках справи № 640/21584/18, адміністративне провадження №К/9901/28761/19 (ЄДРСРУ № 85742370) розглядав дуже цікавий кейс податкових спорів, який стосується доведення форс-мажорних обставин при втраті підакцизного товару (крадіжка, розбій).

Фабула справи: До матеріалів справи платником податків долучено витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань, відповідно до якого до ЄРДР внесено запис про кримінальне провадження за ознаками злочину, передбаченого частиною четвертою статті 187 Кримінального кодексу України (розбій). Згідно з фабулою злочину двоє невідомих осіб погрожуючи предметом зовні схожим на пістолет незаконно заволоділи автомобілем в якому перебували тютюнові вироби, чим завдали Товариству (перевізник товару) матеріального збитку в особливо великих розмірах.

Примітка: Фабула ЄРДР передбачає завдання збитків саме перевізнику (!!!), а не виробнику підакцизних товарів (тютюн), хоча на погляд автора збиток отримав як перевізник (незаконне заволодіння автомобілем), так і виробник (втрата підакцизного товару).

Пунктом 216.3 статті 216 Податкового кодексу України, яка регулює дату виникнення податкових зобов`язань з акцизного податку визначено, що податкове зобов`язання щодо втраченого підакцизного товару (продукції) не виникає, якщо зокрема платник податку документально зафіксував ці втрати та надав контролюючим органам необхідні докази того, що відповідний підакцизний товар (продукцію) утрачено внаслідок аварії, пожежі, повені чи інших форс-мажорних обставин і його використання на митній території України є неможливим.

Платник посилаючись на положення цієї статті доводить наявність у спірних відносинах підстав для звільнення від оподаткування акцизним податком.

Помилковість твердження у цій частині полягає у тому, що положеннями цієї статті врегульовані питання відсутності підстав нарахування податкового зобов`язання щодо підакцизного товару (продукції) внаслідок втрати партії тютюнових виробів шляхом крадіжки автомобіля, у якому ці товари перевозилися, що в розумінні Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні" від 2 грудня 1997 року № 671/97-ВР є форс-мажорною обставиною, а не підставою звільнення від оподаткування експортної операції яка не відбулася.

Суди попередніх інстанцій погодилися з доводом позивача, що крадіжка підакцизного товару є форс-мажорною обставиною, однак здійснивши аналіз положень ч.2  статті 14-1 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні" від 2 грудня 1997 року № 671/97-ВР («Форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) є надзвичайні та невідворотні обставини, що об’єктивно унеможливлюють виконання зобов’язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов’язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами, а саме: загроза війни, збройний конфлікт або серйозна погроза такого конфлікту, включаючи але не обмежуючись ворожими атаками, блокадами, військовим ембарго, дії іноземного ворога, загальна військова мобілізація, військові дії, оголошена та неоголошена війна, дії суспільного ворога, збурення, акти тероризму, диверсії, піратства, безлади, вторгнення, блокада, революція, заколот, повстання, масові заворушення, введення комендантської години, експропріація, примусове вилучення, захоплення підприємств, реквізиція, громадська демонстрація, блокада, страйк, аварія, протиправні дії третіх осіб, пожежа, вибух, тривалі перерви в роботі транспорту, регламентовані умовами відповідних рішень та актами державних органів влади, закриття морських проток, ембарго, заборона (обмеження) експорту/імпорту тощо, а також викликані винятковими погодними умовами і стихійним лихом, а саме: епідемія, сильний шторм, циклон, ураган, торнадо, буревій, повінь, нагромадження снігу, ожеледь, град, заморозки, замерзання моря, проток, портів, перевалів, землетрус, блискавка, пожежа, посуха, просідання і зсув ґрунту, інші стихійні лиха тощо»), яка регулює видачу сертифікатів щодо форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили), суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що ці протиправні дії третіх осіб (втрата підакцизного товару внаслідок протиправних дій третіх осіб) підлягають засвідченню Торгово-промисловою палатою України.

Ще одним аргументом платника було те, що втрачена партія тютюнових виробів була продана нерезиденту на підставі експортного контракту, ним оформлені всі документи на експорт означеного товару, а тому в силу приписів підпункту 213.2.1 пункту 213.2 статті 213 Податкового кодексу України, позивач вважав, що об`єкт оподаткування акцизним податком відсутній.

Натомість, підпунктом 213.2.1 пункту 213.2 статті 213 Податкового кодексу України передбачено, що до операцій з підакцизними товарами, які не підлягають оподаткуванню, належить вивезення (експорту) підакцизних товарів (продукції) платником податку за межі митної території України.

Товари (продукція) вважаються вивезеними (експортованими) платником податку за межі митної території України, якщо їх вивезення (експортування) засвідчене належно оформленою митною декларацією, у тому числі, якщо відвантаження відбулося у звітному періоді, а вивезення (експортування) - у наступному звітному періоді і на дату подання декларації з акцизного податку за звітний місяць наявна така митна декларація.

Верховний Суд визнав, що відсутність експорту товару позбавляє платника податків права на декларування вартості цього товару, як операцій звільнених від оподаткування, оскільки сам факт цих операцій місця не мав. 

Суд визнає, що само по собі заповнення митної декларації не підтверджує вивезення товару за межі митної території України. Суди попередніх інстанцій надали оцінку факту вивезення (експорту) підакцизних товарів (продукції) в розумінні пункту 213.2.1 пункту 213.2 статті 213 Податкового кодексу України та встановили її відсутність.

Примітка: Відповідно до ч.1 ст. 14-1 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні" Торгово-промислова палата України та уповноважені нею регіональні торгово-промислові палати засвідчують форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) та видають сертифікат про такі обставини протягом семи днів з дня звернення суб’єкта господарської діяльності за собівартістю. Сертифікат про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) для суб’єктів малого підприємництва видається безкоштовно.

Однак, судами попередніх інстанцій встановлено, що форс-мажорні обставини позивачем належними доказами не підтверджено, а доказів наявності обставин зазначених у цьому пункті позивачем впродовж усіх судових розглядів не надано та до матеріалів справи не долучено.

ВИСНОВОК: Не надання платником податків належних доказів форс-мажорної обставини (сертифікату Торгово-промислової палати України про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили)) зумовила висновок судів про відсутність обставини, яка звільняє від оподаткування.

Теги: форс-мажорні обставини, акциз, втрата підакцизного товару, крадіжка, розбійний напад, оподаткування підакцизного товару, витяг з ЄРДР, захист платника, податкові спори, оскарження ППР, НУР, судова практика, Адвокат Морозов

Принцип змагальності: стандарт доказування або «баланс ймовірностей»

Адвокат Морозов (судовий захист)

Принцип змагальності:  стандарт доказування або «баланс ймовірностей» (balance of probabilities)

18 листопада 2019 року Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду в рамках справи №  902/761/18 (ЄДРСРУ № 85710940) акцентував увагу на стандарті доказування та принципу змагальності в судовому процесі.

Відповідно до ст. 129 Конституції України основними засадами судочинства є, серед іншого, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

У рішенні Європейського суду з прав людини від 15 травня 2008 року у справі «Надточій проти України» (Nadtochiy v. Ukraine, заява N 7460/03, § 26) зазначено, що принцип рівності сторін - один із складників ширшої концепції справедливого судового розгляду - передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом.

Отже, принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.

Аналогічні висновки містяться в постановах Верховного Суду від 14.08.2018 року у справі №  905/2382/17, від  02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18.

Саме стандарт доказування, поряд із внутрішнім переконанням судді, дозволяє оцінити, наскільки вдало сторони виконали вимоги щодо тягаря доказування і наскільки вони змогли переконати суддю у своїй версії, що робить оцінку доказів об`єктивною та більш обґрунтованою. Застосування певного стандарту доказування, дозволяє продемонструвати у судовому акті розумовий процес судді щодо оцінки доказів.

Стандарт доказування це та ступінь достовірності наданих стороною доказів, за яких суд має визнати тягар доведення знятим, а фактичну обставину доведеною. Мова йде про достатній рівень допустимих сумнівів, при якому тягар доведення вважається виконаним. Іншими словами, це певний критерій (поріг) прийняття рішення для суду, через установлення певної міри, ступення доведеності (переконання/впевненості), досягнувши якої факт вважається встановленим.

Вітчизняне процесуальне законодавство, за виключенням кримінального, чітко не визначає певні стандарти доказування, що є більш характерним для англосаксонської правової системи. Натомість, судові акти різних національних судових інстанцій (Верховного Суду - справи № 917/1307/18, № 916/2403/18, № 910/18036/17, № 905/2382/17), як і Європейського суду з прав людини і основоположних свобод (рішення по справі «Бендерський проти України») орієнтують судову практику застосовувати при оцінці доказів стандарт доказування «баланс ймовірностей» (balance of probabilities), або як його ще називають «переваги більш вагомих доказів» (preponderance of the evidence), що притаманний саме приватно-правовим відносинам. За класичним визначенням цей стандарт тлумачиться як розумний ступінь ймовірності, але менш високий в порівнянні з кримінальною справою.

Якщо на підставі доказів суд може сказати: «Ми вважаємо це більш імовірним, ніж навпаки», - то обов`язок доведення виконаний, але він не виконаний, якщо ймовірності виявляються рівними. Говорячи математичною мовою, звичайно це лише умовно, позивач повинен довести встановленим факт із імовірністю більше 50 відсотків. Проте це не означає просто більшої кількості наданих доказів, також перевага повинна бути в якості таких доказів, тобто їх спроможності до переконання, їх вазі та ефекту, що вони справляють на розум судді.

Саме за цим стандартом доказування, тягар доведення факту вважається виконаним, якщо на підставі поданих доказів можна зробити висновок, що факт швидше мав місце, ніж не мав.

Тому, Суд обираючи оптимальний стандарт доказування віддає перевагу саме «балансу ймовірностей» (Монастириський районний суд Тернопільської області, справа № 595/1198/19 (ЄДРСРУ № 85666688).

ВИСНОВОК: З урахуванням зазначеного вище вбачається, що під час судового провадження суд не встановлює істину (відновлює «справедливість», здійснює пошук «правди» тощо), а лише «оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням» і оскільки оптимальним стандартом доказування є аргументи викладені сторонами, то через призму наданих доказів («балансу ймовірностей») приймає рішення.

Теги: принцип змагальності, стандарт доказування, баланс ймовірностей, докази у справі,  тягар доведення факту, судові дебати, судова практика, Адвокат Морозов

Попередження антиконкурентної змови учасників

Адвокат Морозов (судовий захист)

Виявлення та попередження антиконкурентної змови учасників та накладення штрафів Антимонопольним комітетом України

14 листопада 2019 року Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду в рамках справи № 914/938/19 (ЄДРСРУ № 85617477) досліджував питання щодо виявлення та попередження антиконкурентної змови та накладення штрафів Антимонопольним комітетом України.

Законодавство про захист економічної конкуренції передбачає спеціальні правові механізми, спрямовані на попередження антиконкурентних узгоджених дій підприємців, антиконкурентних дій державних органів, запобігання монополізації товарних ринків.

Їх основу складають три види попереднього контролю, що здійснюється Антимонопольним комітетом України: попередній контроль над узгодженими діями суб’єктів господарювання, метою якого є недопущення антиконкурентних змов підприємців; попередній контроль над концентрацією суб’єктів господарювання, покликаний попереджати появу на ринку монопольних утворень при злитті чи приєднанні підприємств, створенні нових підприємств, набутті корпоративних прав або набутті контролю одного суб’єкта господарювання над іншим у будь-який спосіб; попередній контроль за прийняттям рішень органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування, органами адміністративно-господарського управління та контролю (офіційний веб-сайт АМКУ).

Стосовно антиконкурентних узгоджених дій 

Верховний суд наголошує, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковою наявність негативних наслідків у вигляді збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів або споживачів. Достатньо встановлення факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Відтак для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки конкурсних пропозицій, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі (Правова позиція висловлена Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 10 жовтня 2019 року по справі № 916/492/19 (ЄДРСРУ №  84916115).

Відносно штрафів АМКУ

Частиною другою статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що до повноважень АМКУ та його територіальних органів віднесено накладення штрафів на об`єднання, суб`єктів господарювання: юридичних осіб; фізичних осіб; групу суб`єктів господарювання - юридичних та/або фізичних осіб.

При цьому названий Закон не містить норм, які надавали б господарському суду право зменшувати розмір (а відтак і суму) стягуваних штрафу та/або пені чи звільняти від їх сплати (у разі їх правомірного нарахування).

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного суду від 13.02.2018 № 910/20661/16.

Стосовно вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог

Частина п`ята статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» є спеціальною нормою, яка застосовується до правових відносин, що регулюються цим Законом, і згідно з якою дія рішення органу Антимонопольного комітету України може бути зупинена господарським судом лише за наявності достатніх підстав.

Право суду зупинити дію оскаржуваного рішення органу Антимонопольного комітету України за заявою, поданою суду відповідно до частини п`ятої статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції», не може розглядатися як підстава для забезпечення позову.

У зв`язку з цим суд касаційної інстанції бере до уваги, що відповідно до антиконкурентного законодавства рішення органів Антимонопольного комітету України приймаються з метою припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема - антиконкурентної змови під час торгів, а згідно з приписом частини одинадцятої статті 137 ГПК України не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті.

Фактично забезпечення позову у такий спосіб призводить до продовження позивачем діяльності на противагу рішенню, згідно з яким така діяльність визнана протиправною (здійснення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів).

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного суду від 22.08.2019 у справі №916/492/19 (ЄДРСРУ №  83799883)

Матеріал по темі: «Правова можливість оскарження листів Антимонопольного комітету України»

Презумпція вини завдавача шкоди

Адвокат Морозов (судовий захист)

Презумпції вини завдавача шкоди та обов’язок встановлення складу цивільного правопорушення у деліктних правовідносинах

15 листопада 2019 року Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду в рамках справи № 907/327/18 (ЄДРСРУ № 85649227) досліджував питання презумпції вини завдавача шкоди у деліктних правовідносинах.

Відповідно до статті 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема, завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі.

Відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди - один із способів захисту цивільних прав та інтересів, передбачених статті 16 ЦК України.

Майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала (частина перша статті 1166 ЦК України)

Для застосування такого виду цивільно-правової відповідальності, як відшкодування шкоди, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: 1) протиправної поведінки; 2) шкоди та її розміру; 3) причинного зв`язку між протиправною поведінкою заподіювача та шкодою;   4) вини. За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає.

Таким чином, деліктна відповідальність за загальним правилом настає лише за наявності вини заподіювача шкоди. 

Шкода - це зменшення або знищення майнових чи немайнових благ, що охороняються законом. 

Протиправною є поведінка, що не відповідає вимогам закону або договору, тягне за собою порушення майнових прав та інтересів іншої особи і спричинила заподіяння збитків. 

Причинний зв`язок як елемент цивільного правопорушення виражає зв`язок протиправної поведінки та шкоди, що настала, при якому протиправність є причиною, а шкода - наслідком.

Важливим елементом доказування підстав для стягнення шкоди є встановлення причинного зв`язку між протиправною поведінкою відповідача та шкодою потерпілої сторони. Позивачу належить довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а шкода, яка завдана особі, - наслідком такої протиправної поведінки.

При цьому, з урахуванням визначених господарсько-процесуальним законодавством принципів змагальності і диспозитивності судочинства, позивач звільняється від обов`язку доказування вини відповідача у заподіянні шкоди.

Так, частиною 2 статті 1166 ЦК України передбачено, що особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

Таким чином, цивільне законодавство в деліктних зобов`язаннях передбачає презумпцію вини завдавача шкоди, згідно з якою особа, яка завдала шкоду, буде вважатися винною, якщо вона не доведе відсутність своєї вини, зокрема у зв`язку із наявністю вини іншої особи або через дію об`єктивних обставин (аналогічна усталена правова позиція наведена, зокрема, у постановах Верховного Суду від 14.02.2018 року у справі № 686/10520/15, від 08.05.2018 у справі № 922/2026/17, від 21.09.2018 у справі  № 910/19960/15).

Крім цього Верховний суд акцентує увагу на правовій позиції , викладеній у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2019 у справі № 920/715/17 щодо самостійного встановлення судом наявності чи відсутності складу цивільного правопорушення у деліктних правовідносинах.

Теги: елементи складу цивільного правопорушення, шкода, презумпція вини, заподіювач шкоди, майнова відповідальність, доказування вини, причинний зв'язок, судова практика, Адвокат Морозов

Компетенція апеляційного суду вирішувати долю касаційної скарги

Адвокат Морозов (судовий захист)

Компетенція апеляційного суду вирішувати долю касаційної скарги, якщо вона подана через апеляційної інстанції.

13 листопада 2019 року Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду в рамках справи № 904/501/19 (ЄДРСРУ № 85617382) досліджував питання можливих компетенції апеляційної інстанції вирішувати долю касаційної скарги.

02.06.2016 Верховною Радою України прийнято Закон України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» та Закон України «Про судоустрій і статус суддів» (нова редакція), які набрали чинності 30.09.2016.

Законом України «Про судоустрій і статус суддів» запропоновано, зокрема: 1) перехід до триланкової системи судів: місцеві суди, апеляційні суди та Верховний Суд.

Перехід до триланкової судової системи та утворення нового Верховного суду, як єдиного в державі суду касаційної інстанції, є найголовнішою новелою конституційного законодавства.

Статтею 129 Конституції України встановлено основні засади судочинства, якими, зокрема, є забезпечення апеляційного та касаційного оскарження рішення суду, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до ст. 286 ГПК України судом касаційної інстанції у господарських справах є Верховний Суд.

Статтею 287 ГПК України визначено право касаційного оскарження.

Касаційна скарга подається безпосередньо до суду касаційної інстанції (ст. 289 ГПК України).

Відповідно до ст. 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» Верховний Суд є найвищим судом у системі судоустрою України, який забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом. Верховний Суд здійснює правосуддя як суд касаційної інстанції.

Згідно зі ст. 26 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» апеляційні суди діють як суди апеляційної інстанції, а у випадках, визначених процесуальним законом, - як суди першої інстанції, з розгляду цивільних, кримінальних, господарських, адміністративних справ, а також справ про адміністративні правопорушення.

Таким чином, суди апеляційної інстанції не уповноважені діяти як суд касаційної інстанції.

Апеляційний суд здійснює правосуддя у порядку, встановленому процесуальним законом (п. 1 ч. 1 ст. 27 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»).

Водночас відповідно до пп. 17.5 п. 1 розділу ХІ "Перехідні положення" ГПК України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу. У разі порушення порядку подання апеляційної чи касаційної скарги відповідний суд повертає таку скаргу без розгляду.

(!!!) Системний аналіз наведених норм чинного законодавства свідчить про те, що законодавець передбачив можливість подання касаційної скарги через суд апеляційної інстанції, а не її розгляд зазначеним судом.

Вирішення питання про прийняття касаційної скарги до розгляду або навпаки є компетенцією лише і виключно Верховного Суду, у цьому разі, зокрема, компетенцією Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду.

Апеляційний суд такими повноваженнями не наділений. Він не є судом касаційної інстанції, тобто компетентним судом з питань розгляду поданих касаційних скарг.

ВИСНОВОК: Тільки Верховний Суд є належним судом, до повноважень якого належить вирішення питання про прийняття до розгляду касаційної скарги та подальший її розгляд.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 22.04.2019 у справі №911/564/18, від 13.06.2019 у справі № 911/1693/18, від 20.08.2019 у справі № 910/26664/15,  від 29.08.2019 у справі № 904/4009/18, від 09.10.2019 року у справі № 904/502/19, від 10.10.2019 року у справі № 904/501/19 та від 04.11. 2019 року у справі № 904/502/19

Матеріал по темі: «Апеляційна скарга подається до суду апеляційної інстанції або через суд першої?»