Виселення мешканців з іпотечного житла без надання іншого помешкання

Адвокат Морозов (судебный адвокат)

Верховний суд України назвав підстави для надання іншого жилого приміщення при зверненні стягнення на предмет іпотеки та виселені його мешканців.

Перед усім необхідно вказати, що в постанові Верховного Суду України від 18 березня 2015 року по справі № 6-39цс15 міститься правовий  висновок стосовно виселення мешканців з житлового будинку, який є предметом іпотеки, зокрема: «За змістом статей 39, 40 Закону України «Про іпотеку» та статті 109 ЖК Української РСР особам, які виселяються із жилого будинку (жилого приміщення), яке є предметом іпотеки, у зв’язку зі зверненням стягнення на предмет іпотеки, надається інше постійне житло тільки у тому разі, коли іпотечне житло було придбане не за рахунок кредиту, забезпеченого іпотекою цього житла. Постійне жиле приміщення, що надається особі, яку виселяють, повинно бути зазначено в рішенні суду.

Як виняток, допускається виселення громадян без надання  іншого жилого приміщення при зверненні стягнення на предмет іпотеки, якщо іпотечне майно було придбано за рахунок кредиту, повернення якого забезпечене іпотекою відповідного жилого приміщення (частина 2 статті 109 ЖК Української РСР)».

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного суду України від 11 листопада 2015 року справа № 1630цс15, від 25 листопада 2015 року справа № 6-1061цс15 та від 30 вересня 2015 року № 6-1892цс15.

Більше того, Верховний Суд України у справі № 6-2940ц15 (ЄДРСРУ № 55253197) від 20.01.2016 р. доповнює правові висновки, викладені в вищевикладених постановах наступною правовою позицією: правочин, що вчинений батьками (усиновлювачами) стосовно нерухомого майна, право власності на яке чи право користування яким мають діти, за відсутності обов'язкового попереднього дозволу органу опіки та піклування може бути визнаний судом недійсним (частина шоста статті 203, частина перша статті 215 ЦК України) за умови, якщо буде встановлено, що оспорюваний правочин суперечить правам та інтересам дитини, - звужує обсяг існуючих майнових прав дитини та/або порушує охоронювані законом інтереси дитини, зменшує або обмежує права та інтереси дитини щодо жилого приміщення, порушує гарантії збереження права дитини на житло.

ВАЖЛИВО:  Сам по собі факт відсутності обов'язкового попереднього дозволу органу опіки та піклування на укладення оспорюваного правочину не є безумовною підставою для визнання його недійсним.

Крім того, загальними засадами цивільного законодавства є, зокрема, справедливість, добросовісність та розумність (стаття 3 ЦК України). Відповідно до частин другої та третьої статті 13 ЦК України при здійсненні своїх прав особа зобов'язана утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб. Не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах.

Верховний Суд України в складі Судової палати у цивільних справах за результатами розгляду справи № 6-384цс15 прийняв постанову від 30 вересня 2015 року, в якій сформував правовий висновок про те, що власник майна, який є одночасно законним представником неповнолітньої або малолітньої особи та укладає правочини, які впливають на права дитини, повинен діяти добросовісно та в інтересах дитини, а інша сторона договору має право очікувати від нього таких дій. Неправдиве повідомлення батьками, які є одночасно законними представниками неповнолітньої або малолітньої особи, про відсутність прав дитини на майно, яке передається в іпотеку, не може бути підставою для визнання іпотеки недійсною за позовом батьків, які зловживали своїми правами законних представників дитини, а може спричинити інші наслідки, передбачені законодавством, які застосовуються органами опіки та піклування.

Разом з цим,  Правова позиція висловлена Верховним Судом України в постанові від 3 лютого 2016 року у справі № 6-2947цс15 (№ в ЄДРСРУ 55609670) передбачає, що задоволення позову про виселення мешканців з переданого в іпотеку житлового приміщення не залежить від дотримання іпотекодержателем частини другої статті 40 Закону України «Про іпотеку». Відповідно до частини другої статті 39 цього Закону таке рішення може бути прийняте судом (за заявою іпотекодержателя) одночасно з рішенням про звернення стягнення на предмет іпотеки. Отже, ураховуючи встановлені фактичні обставини, зокрема придбання квартири за рахунок кредитних коштів та передання її в іпотеку, а також з огляду на те, що вимога письмового попередження про добровільне звільнення житлового приміщення стосується лише такого способу звернення стягнення на предмет іпотеки, як позасудове врегулювання на підставі договору, суди дійшли помилкового висновку про відсутність передбачених законом підстав для виселення мешканців із зазначеного житла без надання їм іншого постійного жилого приміщення, а тому рішення судів у цій частині підлягають скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення позову.

Вирішуючи питання про усунення розбіжностей у застосуванні Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних та кримінальних справ норм матеріального права, 14.12.2016 р. Судова палата у цивільних справах Верховного Суду України розглядаючи справу № 6-1141цс16 виходила з наступного.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про іпотеку» іпотека – це вид забезпечення виконання зобов’язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов’язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

За положеннями частин першої і третьої статті 33 Закону України «Про іпотеку» в разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов’язання іпотекодержатель має право задовольнити свої вимоги за основним зобов’язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, установлених статтею 12 цього Закону.

ВАЖЛИВО: Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Частиною першою статті 40 Закону України «Про іпотеку» передбачено, що звернення стягнення на передані в іпотеку житловий будинок чи житлове приміщення є підставою для виселення всіх мешканців, за винятком наймачів та членів їх сімей. Виселення проводиться у порядку, встановленому законом.

Нормою, яка встановлює порядок виселення із займаного житлового приміщення, є стаття 109 ЖК УРСР, у частині першій якої передбачені підстави виселення, а в частині третій – порядок виселення громадян.

За змістом частини другої статті 40 Закону України «Про іпотеку» та частини третьої статті 109 ЖК УРСР після прийняття рішення про звернення стягнення на передані в іпотеку житловий будинок чи житлове приміщення шляхом позасудового врегулювання на підставі договору всі мешканці зобов’язані на письмову вимогу іпотекодержателя або нового власника добровільно звільнити житловий будинок чи житлове приміщення протягом одного місяця з дня отримання цієї вимоги. Якщо мешканці не звільняють житловий будинок або житлове приміщення у встановлений або інший погоджений сторонами строк добровільно, їх примусове виселення здійснюється на підставі рішення суду.

Відповідно до частини другої статті 109 ЖК УРСР громадянам, яких виселяють із жилих приміщень, одночасно надається інше постійне жиле приміщення, за винятком виселення громадян при зверненні стягнення на жилі приміщення, що були придбані ними за рахунок кредиту (позики) банку чи іншої особи, повернення якого забезпечене іпотекою відповідного жилого приміщення. Постійне жиле приміщення, що надається особі, яку виселяють, повинно бути зазначено в рішенні суду.

Таким чином, частина друга статті 109 ЖК УРСР установлює загальне правило про неможливість виселення громадян без надання іншого жилого приміщення. Як виняток, допускається виселення громадян без надання іншого жилого приміщення при зверненні стягнення на жиле приміщення, придбане громадянином за рахунок кредиту, повернення якого забезпечене іпотекою цього жилого приміщення.

Аналіз зазначених правових норм дає підстави для висновку про те, що під час ухвалення судового рішення про виселення мешканців на підставі частини другої статті 39 Закону України «Про іпотеку» підлягають застосуванню як положення статті 40 цього Закону, так і норма статті 109 ЖК УРСР.

ВИСНОВОК: Отже, за змістом цих норм особам, яких виселяють з жилого будинку (жилого приміщення), що є предметом іпотеки, у зв’язку зі зверненням стягнення на предмет іпотеки,  інше постійне житло надається тільки в тому разі, якщо іпотечне житло було придбане не за рахунок кредиту, забезпеченого іпотекою цього житла.

Непотрібно також забувати і про правову позицію Верховного суду України висловлену у справі № 6-1356цс15 від 02.03.2016 р. і  яка передбачає нижчезазначене: «7 червня 2014 року набув чинності Закон України від 3 червня 2014 року № 1304-VII «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті» (далі – Закон № 1304-VII), згідно з пунктом 1 якого не може бути примусово стягнуте (відчужене без згоди власника) нерухоме житлове майно, яке вважається предметом застави згідно із статтею 4 Закону України «Про заставу» та/або предметом іпотеки згідно із статтею 5 Закону України «Про іпотеку», якщо таке майно виступає як забезпечення зобов'язань громадянина України (позичальника або майнового поручителя) за споживчими кредитами, наданими йому кредитними установами - резидентами України в іноземній валюті, та за умови, що: таке нерухоме житлове майно використовується як місце постійного проживання позичальника/майнового поручителя або є об'єктом незавершеного будівництва нерухомого житлового майна, яке перебуває в іпотеці, за умови, що у позичальника або майнового поручителя у власності не знаходиться інше нерухоме житлове майно; загальна площа такого нерухомого житлового майна (об'єкта незавершеного будівництва нерухомого житлового майна) не перевищує 140 кв. метрів для квартири та 250 кв. метрів для житлового будинку.

ВАЖЛИВО: Поняття «мораторій» у цивільному законодавстві визначається як відстрочення виконання зобов'язання (пункт 2 частини першої статті 263 ЦК України).

Таким чином, установлений Законом № 1304-VII мораторій не передбачає втрату кредитором права на звернення стягнення на предмет іпотеки (застави) у випадку невиконання боржником зобов'язань за договором, а лише тимчасово забороняє примусове стягнення на  майно (відчуження без згоди власника).

Крім того, протягом дії цього Закону інші закони України з питань майнового забезпечення кредитів діють з урахуванням його норм.

Оскільки Закон № 1304-VII не зупиняє дії решти нормативно-правових актів, що регулюють забезпечення зобов'язань, то він не може бути мотивом для відмови в позові, а є правовою підставою, що  не дає змоги органам і посадовим особам, які здійснюють примусове виконання рішень про звернення стягнення на предмет іпотеки та провадять конкретні виконавчі дії, вживати заходи, спрямовані на примусове виконання таких рішень стосовно окремої категорії боржників чи іпотекодавців, які підпадають під дію  цього Закону на період його чинності».

ВИСНОВОК: позов банку або іншої кредитної установи «Про виселення» підлягає відхиленню за умови, що нерухоме майно, яке є предметом договору іпотеки і на яке було звернуто стягнення за рішенням суду, придбане не за рахунок забезпечуваного іпотекою кредиту, а отже у суду відсутні правові підстави для виселення боржників, які у ньому зареєстровані і проживають, без одночасного надання іншого постійного житлового приміщення.

Більше того, Закон № 1304-VII не дає змоги органам і посадовим особам, які здійснюють примусове виконання рішень про звернення стягнення на предмет іпотеки та провадять конкретні виконавчі дії, вживати заходи, спрямовані на примусове виконання таких рішень стосовно окремої категорії боржників чи іпотекодавців, які підпадають під дію  цього Закону на період його чинності.

P.s. В постанові Верховного Суду України від 30 березня 2016 року (справа № 6-1851цс15, ЄДРСРУ № 56885459) міститься висновок про те, що передача іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки є позасудовим способом врегулювання питання про звернення стягнення на предмет іпотеки і суд не наділений повноваженнями вирішувати вказане питання таким способом.

Теги: ипотека, застава, залог, іпотека, стягнення, кредит, кошти, позов про виселення, надання житла, закон, житловий кодекс, судова практика, мораторій, заборона, виконавчі дії, юрист, судовий захист, Адвокат Морозов

Стосовно оптимізації орендної плати за земельну ділянку

Адвокат Морозов (судебная защита)

Відносини, пов’язані з орендою землі, регулюються Земельним та Цивільним  кодексами України, Законом України від 6 жовтня 1998 року № 161 „ Про оренду землі” (далі – Закон № 161), іншими законами України та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до них, а також договором оренди.  

Договір оренди землі – це договір, за яким орендодавець зобов'язаний за плату передати орендареві земельну ділянку у володіння і користування на певний строк, а орендар зобов'язаний використовувати земельну ділянку відповідно до умов договору та вимог земельного законодавства  (стаття 13 Закону № 161).

Однією з істотних умов договору оренди землі між орендодавцем та орендарем є орендна плата із зазначенням розміру, індексації, форм платежу, строків, порядку її внесення і перегляду та відповідальності за її несплату (стаття  15 Закону № 161).

Порядок зміни орендної плати встановлено статтею 23 Закону № 161, відповідно до якої за згодою сторін орендна плата переглядається за земельні ділянки, що перебувають у власності фізичних та юридичних осіб. 

Згідно з п. п. 14.1.147 п. 14.1 ст. 14 Кодексу плата за землю – загальнодержавний податок, який справляється у формі земельного податку та орендної плати за земельні ділянки державної та комунальної власності.

Земельний податок – обов’язковий платіж, що справляється з власників земельних ділянок та земельних часток (паїв), а також постійних землекористувачів (п. п. 14.1.72 Кодексу).

Орендна плата за земельні ділянки державної та комунальної власності – обов’язковий платіж, який орендар вносить орендодавцеві за користування земельною ділянкою (п. п. 14.1.136 Кодексу).

Справляння плати за землю здійснюється відповідно до положень розділу ХІІІ Кодексу. Пунктом 288.1 статті 288 Кодексу визначено, що підставою для нарахування орендної плати за земельну ділянку є договір оренди такої земельної ділянки. Платником орендної плати є орендар земельної ділянки, об'єктом оподаткування – земельна ділянка, надана в оренду (пункти 288.2 - 288.3 статті 288 Кодексу). 

Варіант 1: Зміна нормативно грошової оцінки земельної ділянки;

Згідно до п.п. 288.1-288.5 ст. 288 Податкового кодексу України підставою для нарахування орендної плати за земельну ділянку є договір оренди такої земельної ділянки оформлений та зареєстрований відповідно до законодавства.

Органи виконавчої влади та органи місцевого самоврядування, які укладають договори оренди землі, повинні до 1 лютого подавати контролюючому органу за місцезнаходженням земельної ділянки переліки орендарів, з якими укладено договори оренди землі на поточний рік, та інформувати відповідний контролюючий орган про укладення нових, внесення змін до існуючих договорів оренди землі та їх розірвання до 1 числа місяця, що настає за місяцем, у якому відбулися зазначені зміни.

Форма надання інформації затверджується центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державно податкової політики.

Платником орендної плати є орендар земельної ділянки. Об'єктом оподаткування є земельна ділянка, надана в оренду. Розмір та умови внесення орендної плати встановлюються у договорі оренди між орендодавцем (власником) і орендарем.

ВАЖЛИВО: Розмір орендної плати встановлюється у договорі оренди, але річна сума платежу: не може бути меншою 3 відсотків нормативної грошової оцінки та не може перевищувати 12 відсотків нормативної грошової оцінки.

Разом з цим, якщо розмір орендної плати за землю встановлений нижче законодавчо встановленої  межі, орендарю належить сплачувати орендну плату в розмірі, встановленому законодавством, а не договором. Про зазначене йде мова в Ухвалі Вищого адміністративного суду України від 02.06.2016 р. у справі № К/800/34406/15.

Так, правовою позицією в постанові Верховного суду України  від 03.12.2013 р. по справі № 3-34гс13 (№ в ЄДРСРУ 36171774) передбачено: «Нормативна грошова оцінка земель є основою для визначення розміру орендної плати, а зміна нормативної грошової оцінки земельної ділянки є підставою для перегляду розміру орендної плати».

Більше того, «…законодавча зміна граничного розміру плати за землю є підставою для перегляду розміру орендної плати, встановленої умовами договору» (ВСУ від 23.05.2011 р. справа № 7/105-10 (30/234-09).

Підстава для проведення оцінки: враховуючи те, що дотримання належного економічного регулювання земельних правовідносин, забезпечення надходжень платежів з орендної плати до місцевих бюджетів у законодавчо визначених межах шляхом їх вірного правового врегулювання безпосередньо належить до інтересів держави, помилково вважати факт непроведення нормативної грошової оцінки, у порядку встановленим законодавством, суто формальною підставою для визнання спірного договору недійсним (Постанова ВСУ від 11.05.2016 року по справі № 6-824цс16 (№ в ЄДРСРУ 57677841).

Варіант 2: Зміна умов договору оренди землі з органом влади. 

Відповідно до частин першої та другої статті 83 Земельного кодексу України (далі - ЗК) землі, які належать на праві власності територіальним громадам сіл, селищ, міст, є комунальною власністю. У комунальній власності перебувають усі землі в межах населених пунктів, крім земель приватної та державної власності, а також земельні ділянки за їх межами, на яких розташовані об'єкти комунальної власності.

До повноважень сільських, селищних, міських рад у галузі земельних відносин на території сіл, селищ, міст належить, зокрема, надання земельних ділянок у користування із земель комунальної власності відповідно до цього Кодексу (пункт «в» статті 12 ЗК).

Згідно зі статтею другою Закону № 2535-ХІІ використання землі в Україні є платним. Плата за землю справляється у вигляді земельного податку або орендної плати, що визначається залежно від грошової оцінки земель. За земельні ділянки, надані в оренду, справляється орендна плата.

Граничний розмір орендної плати за земельні ділянки, які перебувають у державній або комунальній власності, встановлено Законом № 161-ХІV та є обов'язковим при укладанні відповідних договорів.

Відповідно до частини першої статті 21 цього ж Закону орендна плата - це платіж, який орендар вносить орендодавцеві за користування земельною ділянкою.

Частиною четвертою статті 21 Закону № 161-ХІV річна орендна плата за земельні ділянки, які перебувають у державній або комунальній власності, надходить до відповідних бюджетів. Розподіляється і використовується відповідно до закону і не може бути меншою для земель сільськогосподарського призначення - розміру земельного податку, що встановлюється Законом України «Про плату за землю»; для інших категорій земель - трикратного розміру земельного податку, що встановлюється Законом України «Про плату за землю».

Відповідно до статті 21 Закону № 161-XIV та статті 8 Закону № 2535-ХІІ передбачено внесення змін у розмір орендної плати за земельні ділянки, які перебувають у державній або комунальній власності.

Разом із тим, статтею 30 Закону № 2535-ХІІ встановлено, що зміна умов договору оренди землі здійснюється за взаємною згодою сторін. У разі недосягнення згоди щодо зміни умов договору оренди землі спір вирішується в судовому порядку.

При цьому статтею 654 Цивільного кодексу України передбачено, що зміна договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає зі звичаїв ділового обороту. (Постанова ВСУ від 11 червня 2013 року, справа № 21-443а12).

Варіант 3: Оренда (купівля – продаж) частини земельної ділянки виключно для обслуговування споруди.

12.10.2016 р. Верховний суд України розглядаючи справу № 6-2225цс16 підтвердив раніше висловлену позицію та серед іншого вказав, що за змістом статті 377 ЦК України до особи, яка придбала житловий будинок, будівлю або споруду, переходить право власності на земельну ділянку, на якій вони розміщені, без зміни її цільового призначення, у розмірах, встановлених договором.

Таким чином, за загальним правилом, закріпленим у частині першій статті 120 ЗК України, особа, яка набула права власності на будівлю чи споруду стає власником земельної ділянки на тих самих умовах, на яких вона належала попередньому власнику, якщо інше не передбачено у договорі відчуження нерухомості (Постанова ВСУ від 11.02.2015 року по справі № 6-2цс15 (№ в ЄДРСРУ 42763573).

Відповідно до пункту 1 частини другої статті 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов’язків, зокрема, є договори та інші правочини.

За змістом частин першої, третьої статті 626 ЦК України двостороннім договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов’язків, якщо правами та обов’язками наділені обидві сторони договору.

Отже, правова природа двостороннього договору передбачає волевиявлення обох сторін договору на зміну, припинення або встановлення прав та обов’язків сторін цього договору.

За змістом статті 655 ЦК України за договором купівлі-продажу продавець передає/зобов’язується передати майно (товар), а покупець приймає/зобов’язується прийняти майно (товар).

Аналогічна правова позиція закріплена і у Постанові Верховного суду України від 12 жовтня 2016 року у справі № 6-2099цс16.

P.s. Правові наслідки продовження користування майном після закінчення строку договору найму обумовлені статтею 764 Цивільного кодексу України, відповідно до якої якщо наймач продовжує користуватися майном після закінчення строку договору найму, то за відсутності заперечень наймодавця протягом одного місяця, договір вважається поновленим на строк, який був раніше встановлений договором.        

Якщо орендар продовжує користуватися земельною ділянкою після закінчення строку договору оренди і за відсутності протягом одного місяця після закінчення строку договору листа-повідомлення орендодавця про заперечення у поновленні договору оренди землі, такий договір вважається поновленим на той самий строк і на тих самих умовах, які були передбачені договором (ст. 33 Закону № 161).

Враховуючи норми чинного законодавства, якщо договір оренди земель державної та комунальної власності підлягає поновленню і платник продовжує користуватися такою земельною ділянкою після закінчення строку дії договору оренди та не отримав письмового заперечення   від   орендодавця   щодо  використання земельної ділянки, то до поновлення у встановленому порядку договору оренди земельної ділянки такий платник буде сплачувати орендну плату відповідно до умов попереднього договору, але не нижче розміру, встановленого підпунктом 288.5.1 пункту 288.5 статті 288 Кодексу. 

Теги: орендна плата за землю, граничний розмір, сума орендної плати, нормативно – грошова оцінка землі, припинення права користування земельною ділянкою, строк, договір оренди землі, земельна ділянка, податок, контролюючий орган, судова практика, юрист, судовий захист, Адвокат Морозов

«Познай контрагента» або фіктивне підприємництво в Україні

Адвокат Морозов (судебная защита)

Перша заповідь підприємця: «познай контрагента або прийде податкова», адже статус фіктивного, нелегального підприємства несумісний з легальною підприємницькою діяльністю – ВСУ.

Нещодавно, а саме  22.11.2016 року по справі № 826/11397/14 (№ в ЄДРСРУ 63283712) Верховний суд України підтвердив свою ж правову позицію щодо недійсності господарських операцій платника податку під час здійснення господарської діяльності з контрагентом, який має ознаки фіктивності.

Нагадаю, що у постанові Верховного Суду України від 1 грудня 2015 року по справі № 826/15034/14 (№ в ЄДРСРУ 54688725) міститься правовий висновок про те, що статус фіктивного, нелегального підприємства несумісний з легальною підприємницькою діяльністю.

ВАЖЛИВО: Господарські операції таких підприємств не можуть бути легалізовані навіть за формального підтвердження документами бухгалтерського обліку, оскільки подані суб'єктом господарювання первинні документи бухгалтерського та податкового обліку (податкові накладні, акти приймання-передачі виконаних робіт (наданих послуг) тощо) не є достатніми доказами фактичного виконання операцій; спірні господарські операції не підтверджені належними первинними документами, що в сукупності з виявленими податковим органом фактами щодо фіктивної діяльності контрагента позивача свідчить про безтоварність господарських операцій, що виключає правомірність їх відображення у податковому обліку цього товариства, є правильним.

Аналогічні твердження  містяться у рішеннях Верховного суду України від 12 січня 2016 року, 19 квітня 2016 та від  26 квітня 2016 року.

Підтверджуючи вищевикладену позицію суд виходив з того, що вимоги до підтвердження даних, визначених у податковій звітності, встановлені статтею 44 ПК. Так, згідно з положенням пункту 44.1 цієї статті для цілей оподаткування платники податків зобов'язані вести облік доходів, витрат та інших показників, пов'язаних з визначенням об'єктів оподаткування та/або податкових зобов'язань, на підставі первинних документів, регістрів бухгалтерського обліку, фінансової звітності, інших документів, пов'язаних з обчисленням і сплатою податків і зборів, ведення яких передбачено законодавством. Платникам податків забороняється формування показників податкової звітності, митних декларацій на підставі даних, не підтверджених документами, що визначені абзацом першим цього пункту.

Правові засади регулювання, організації, ведення бухгалтерського обліку та складання фінансової звітності в Україні визначає Закон України від 16 липня 1999 року № 996-ХIV «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні»(далі - Закон № 996-ХIV).

Відповідно до статті 1 цього Закону первинний документ - це документ, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення.

ВАЖЛИВО: Аналіз цієї норми дає підстави вважати, що первинний документ згідно з цим визначенням містить дві обов'язкові ознаки: відомості про господарську операцію і підтвердження її реального (фактичного) здійснення.

Підпунктом 14.1.36 пункту 14.1 статті 14 ПК визначено, що господарська діяльність - це діяльність особи, що пов'язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема за договорами комісії, доручення та агентськими договорами.

Згідно зі статтею 1 Закону № 996-ХIV господарська операція - це дія або подія, яка викликає зміни в структурі активів та зобов'язань, власному капіталі підприємства.

Таким чином, визначальною ознакою господарської операції є те, що вона має спричиняти реальні зміни майнового стану платника податків.

Здійснення господарської операції і власне її результат підлягають відображенню в бухгалтерському обліку.

За змістом частин першої та другої статті 9 Закону № 996-ХIV підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи. Первинні та зведені облікові документи можуть бути складені на паперових або машинних носіях і повинні мати такі обов'язкові реквізити: назву документа (форми); дату і місце складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Тобто для бухгалтерського обліку мають значення лише ті документи, які підтверджують фактичне здійснення господарських операцій. (Справа ВСУ № 804/4663/15 від 27.01.2016 р.).

Слід зазначити, що договір не є первинним обліковим документом для цілей бухгалтерського обліку. Відповідно до частини першої статті 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Отже, договір свідчить лише про намір виконати дії (операції) в майбутньому, а не про їх фактичне виконання.

Аналогічне положення міститься у рішенні Верховного суду України від 19 квітня 2016 року у справі № 21-4985а15.

ВАЖЛИВО: Відповідно до вищенаведеного визначення господарська операція пов'язана не з фактом підписання договору, а з фактом руху активів платника податків та руху його капіталу.

Вимога щодо реальних змін майнового стану платника податків як обов'язкова ознака господарської операції кореспондує з нормами ПК.

Так, згідно з пунктом 138.2 статті 138 ПК витрати, які враховуються для визначення об'єкта оподаткування, визнаються на підставі первинних документів, що підтверджують здійснення платником податку витрат, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачено правилами ведення бухгалтерського обліку, та інших документів, встановлених розділом II цього Кодексу.

При цьому відповідно до підпункту 139.1.9 пункту 139.1 статті 139 ПК не включаються до складу витрат витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими первинними документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення бухгалтерського обліку та нарахування податку.

Водночас відповідно до пункту 198.3 статті 198 ПК податковий кредит звітного періоду визначається виходячи з договірної (контрактної) вартості товарів/послуг, але не вище рівня звичайних цін, визначених відповідно до статті 39 цього Кодексу, та складається з сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 193.1 статті 193 цього Кодексу, протягом такого звітного періоду у зв'язку з: придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку; придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фондів (основних засобів, у тому числі інших необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій у необоротні капітальні активи), у тому числі при їх імпорті, з метою подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку.

Не відносяться до податкового кредиту суми податку, сплаченого (нарахованого) у зв'язку з придбанням товарів/послуг, не підтверджені податковими накладними (або підтверджені податковими накладними, оформленими з порушенням вимог статті 201 цього Кодексу) чи не підтверджені митними деклараціями, іншими документами, передбаченими пунктом 201.11 статті 201 цього Кодексу (пункт 198.6 статті 198 ПК).

Аналіз наведених норм свідчить, що господарські операції для визначення податкового кредиту мають бути фактично здійсненими та підтвердженими належним чином оформленими первинними бухгалтерськими документами, які відображають реальність таких операцій, та спричиняти реальні зміни майнового стану платника податків.

ВАЖЛИВО: Довести правомірність своїх дій чи бездіяльності відповідно до принципу офіційності в адміністративному судочинстві зобов'язаний суб'єкт владних повноважень.

Треба також  наголосити на позиції, вказаної у рішенні Європейського суду з прав людини, яку він висловив у пункті 53 рішення у справі «Федорченко та Лозенко проти України», відповідно до якої, суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумними сумнівом».

Разом з тим, відповідно до принципу змагальності, суб'єкт господарювання має спростувати доводи суб'єкта владних повноважень, якщо їх обґрунтованість заперечує, а отже при розгляді конкретної справи суди такі доводи органу влади мають перевіряти та оцінювати. (Рішення ВСУ, справа № 2а-4201/11/2670 від 26.04.2016 р.).

ВИСНОВКИ: Таким чином, для спростування фіктивності своєї та/або діяльності контрагента платник податку, в суді, повинен довести (або нагадати) про наступні фактори, а саме про:

• Господарську операцію, що підтверджується первино – бухгалтерськими документами;

• Реальну зміна майнового стану платника податків;

• Причино – наслідковий зв'язок між господарською операцією та зміною майнового стану.

• «Презумпцію невинуватості» та «Презумпцію добросовісності платника податків» (Верховний суд України, справа № 810/6201/14 від 22.03.2016 р.);

• «Правило Індивідуальної відповідальності» (Верховний Суд України від 31.01.2011 р. у справі № 21-47а10);

• Недопустимість покладення тягаря негативних наслідків від встановлення протиправності дій контрагента (Європейський суд з прав людини, від 9 січня 2007 року у рішенні «Інтерсплав проти України», від 18.03.2010 року по справі Бізнес Сепорт Сентре проти Болгарії, "Булвес" АД проти Болгарії», Верховний Суд України, зокрема у постанові № 21-1578 від 13.01.2009 року).

P.s. Разом з цим, все вищевказане немає сенсу…. адже:

«Колегія суддів Судової палати в адміністративних справах Верховного Суду України вказує, що статус фіктивного, нелегального підприємства несумісний з легальною підприємницькою діяльністю, а отже господарські операції таких підприємств не можуть бути легалізовані навіть за формального підтвердження документами бухгалтерського обліку».

При цьому, Суд абсолютно не цікавить, що постанова про порушення кримінальної справи  (за старим КПК) не є належним доказом у справі, оскільки не є остаточною за своїм змістом, не має наперед встановленого й доведеного характеру, тобто не є юридичним фактом, оскільки обвинувальний вирок суду в кримінальній справі відсутній.

P.s.s. все вищевикладене означає, що наступив кінець підприємництву в країні… нажаль…

Теги: податкові спори, налоговые споры, контрагент, уступка, поступка, ТТН, накладная, судебная практика, працівники, виробничі ресурси, оскарження податкових повідомлень – рішень,  обжалование, Акт налоговой проверки, фіскальні органи,  контролюючі органи, податкові органи, Адвокат Морозов, юридическая консультация, судебная защита