Дозвіл слідчого судді на проведення позапланових податкових перевірок

Адвокат Морозов (судовий захист)

Аспект законності надання слідчим суддею дозволу відповідним органам на проведення позапланових податкових перевірок?

Тенденції судової практики з вищевказаного питання є дуже позитивними (наприклад, Ухвали  Солом'янського районного суду міста Києва від 20.03.2018 року, справа № 760/7279/18, Індустріального районного суду м. Дніпра від 02 квітня 2018 року   у справі № 202/1569/18 та ін.).

Так, слідчі судді відмовляють контролюючим та/або правоохоронним органам про призначення позапланової перевірки посилаючись на ухвалу Верховного Суду від 06 березня 2018 року по справі № 243/6674/17-к, провадження № 51-499км17 та мотивуючи наступним.

Пунктом 18 частини 1 статті 3 КПК України слідчий суддя - суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належать здійснення у порядку, передбаченому КПК України, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.

Як зазначено ст. 4 КПК України, кримінальне провадження на території України здійснюється з підстав та в порядку, передбаченому цим кодексом, незалежно від місця вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно ст. 9 КПК України, під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов'язані неухильно додержуватись вимог Конституції України, цього кодексу, міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства. Закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати цьому Кодексу. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватись закон, який суперечить цьому кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст.22КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Відповідно до положень ч.3 ст.26 КПК України, слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.

Відповідно до ч. 2 ст.93КПК сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

За правилами чинного КПК України, слідчим суддею в межах його компетенції, на етапі досудового розслідування розглядаються, клопотання слідчого (прокурора) по застосуванню заходів забезпечення кримінального провадження, повний перелік видів яких визначений ст.131 КПК України, та клопотання про проведення слідчих дій, визначених у главі 20 КПК України.

Разом з цим, вирішення питань щодо надання слідчим суддею дозволу відповідним органам на проведення позапланових перевірок, не передбачене Кримінальним процесуальним кодексом України, тобто не відноситься до компетенції слідчого судді.

Взагалі КПК не містить норми, яка передбачає можливість та порядок звернення слідчого та прокурора з клопотанням про проведення позапланової перевірки та компетенцію слідчого судді щодо вирішення такого клопотання; призначення позапланової перевірки не є ні слідчою, ні негласною слідчою дією, ні заходом забезпечення кримінального провадження, з клопотаннями про проведення яких вправі звертатись слідчий, прокурор до слідчого судді; КПК не регламентований порядок розгляду таких клопотань слідчого або прокурора, обсяг доказування при розгляді такого клопотання, критерії, за якими слідчий суддя повинен визначати достатність підстав для надання дозволу на проведення позапланової перевірки; збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, до числа яких положення пункту 19 частини першої статті 3 КПК України відносять слідчого та прокурора, а не слідчого суддю, повноваження якого регламентовані пунктом 18 частини першої статті 3 КПК.

Аналогічна позиція висловлена в ухвалі Верховного Суду від 06 березня 2018 року по справі № 243/6674/17-к, провадження № 51-499км17.

Необхідно також вказати, що Велика Палата Верховного Суду зробила висновок про те, що ухвали слідчих суддів про призначення позапланових перевірок мають переглядатись в апеляційному порядку на підставі пункту 17 частини першої статті 7 та частини першої статті 24 КПК, які гарантують право на апеляційне оскарження такого судового рішення. На обґрунтування свого рішення Велика Палата Верховного Суду послалась також на положення частини шостої статті 9 КПК, яка встановлює, що у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 КПК.

Теги: податкова перевірка, слідчий суддя, клопотання слідчого, прокурора, призначення позапланової перевірки, дотримання податкового, валютного законодавства, оскарження ухвали слідчого судді, судова практика, Адвокат Морозов

Призначення податкової перевірки: оскарження ухвали слідчого судді

Адвокат Морозов (судебная защита)

Правова можливість (законність) звернення слідчого, прокурора до слідчого судді щодо призначення позапланової документальної перевірки з питань дотримання вимог податкового законодавства в рамках ст. 78 Податкового кодексу України.

Предметом дослідження є законність та обґрунтованість клопотання слідчого до суду щодо призначення позапланової документальної перевірки з питань дотримання вимог податкового законодавства в рамках п.п. 78.1.11 п. 78.1. ст. 78 Податкового кодексу України.

Необхідно зазначити, що ст. 309 КПК України не передбачає оскарження ухвал слідчого судді про призначення слідчим суддею податкових перевірок в рамках кримінального провадження…«на думку автора апеляції законодавець в КПК України не передбачив взагалі права слідчим суддям приймати такі судові рішення, не закріпивши при цьому права і процедури на призначення такого характеру перевірок. При цьому апелянт, обґрунтовуючи своє право на апеляційне оскарження такої ухвали слідчого судді посилається на положення ст.ст. 7, 21, 24 КПК України, ст.ст. 55, 129 Конституції України, наводить правові позиції КСУ, ст. 8 Загальної декларації прав людини 1948 року, практику ЄСзПЛ та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 04.11.2015 у справі № 522/21938/15-к, (ЄДРСРУ № 53391774)  та вважає, що йому,  гарантовано право на подачу зазначеної апеляційної скарги та її розгляд у суді апеляційної інстанції.» (Ухвала Апеляційного суду м. Києва від 11.04.2017 р., справа №  757/11320/17-к, ЄДРСРУ № 66139077).

Суд вказав, що відповідно до вимог ч.3 ст.392 КПК України в апеляційному порядку, окрім іншого, також можуть бути оскаржені ухвали слідчого судді у випадках, передбачених КПК України.

ВАЖЛИВО: ч.1 ст.309 КПК України встановлює перелік ухвал слідчого судді, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування.  Відповідно до ч.2 ст.309 КПК України, під час досудового розслідування також можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали слідчого судді про відмову у задоволенні скарги на постанову про закриття кримінального провадження, повернення скарги на рішення, дії чи бездіяльність  слідчого, прокурора або  відмову у відкритті провадження  по ній. Відповідно до правил ч.3 ст.309 КПК України,  скарги  на інші ухвали слідчого судді оскарженню не підлягають і заперечення проти них можуть  бути  подані під час  підготовчого провадження в суді. Таким чином,  процесуальний закон встановлює вичерпний перелік випадків коли ухвали слідчого судді підлягають оскарженню, але постановлені в межах його (слідчого судді) повноважень. 

Разом з тим, кожна людина має право розраховувати, що до неї буде застосована належна правова процедура.  Відповідно до  ст.8 КПК України, кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи  визнаються найвищими цінностями  та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Одним з елементів цього засадничого принципу є доступ до правосуддя, забезпечений  незалежними та неупередженими судами.  Також, відповідно до вимог  ч.1 ст.9 КПК України,  під час кримінального провадження  суд, слідчий суддя, прокурор, керівник  органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов'язані  неухильно додержуватися вимог Конституції  України, КПК України, міжнародних договорів, згода на  обов'язковість  яких  надана Верховною Радою України, вимог інших актів  законодавства.  Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій  Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб  юридичного захисту  в національному органі, навіть якщо таке  порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження. 

В свою чергу відповідно до вимог  п.18 ст.3 КПК України, слідчий суддя - це суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому КПК, судового контролю  за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному  провадженні.  Тобто,  за змістом вказаної норми однією з головних функцій слідчого судді є  насамперед здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів учасників кримінального провадження під час досудового розслідування.

(!!!) Наступне,  відповідно до вимог ч.3 ст.26 КПК України, слідчий суддя, суд  у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд  сторонами та віднесені до їх повноважень  цим  Кодексом (КПК України). Тобто, враховуючи сферу дії  принципу диспозитивності, процесуальний закон чітко зазначає у який спосіб суд, слідчий суддя  вирішують питання.  Таким чином, слідчий суддя  має вирішувати питання, які віднесені до його повноважень процесуальним законом і саме в спосіб, передбачений процесуальними нормами.

ВАЖЛИВО: Натомість, задовольняючи клопотання слідчого/прокурора при відсутності процесуального способу розгляду і вирішення  даних клопотань, про призначення позапланової документальної перевірки з питань дотримання вимог  податкового,  валютного та іншого законодавства слідчий суддя зазначив, що ухвала оскарженню  в апеляційному порядку не підлягає.

Враховуючи вищевикладені підстави, а також приймаючи до уваги правову позицію Конституційного Суду України, висловлену у рішенні  від 08.04.2015 №3-рп/2015 (п.2.1 рішення), що згідно з практикою  Європейського  суду з прав людини  у статті 6 Конвенції якою передбачено право на справедливий суд, не встановлено вимоги до держав  засновувати апеляційні  або касаційні  суди.  Там, де такі суди існують, гарантії  що містяться  у вказаній статті повинні відповідати  також і  забезпеченню ефективного  доступу до цих судів (п.25 Рішення ЄСПЛ у справі «Делкур проти Бельгії» від 17.10.1997 та п.65 Рішення ЄСПЛ у справі «Гофман проти Німеччини» від 11.10.2001). 

Отже,  позбавлення за даних  обставин апелянта  права на апеляційне  оскарження ухвали слідчого судді було б порушенням принципів рівності всіх перед законом і судом  та доступу до правосуддя.        

Щодо суті вирішення клопотання слідчим суддею, то суд апеляційної інстанції виходить з того, що  відповідно до ч.1 ст.370 КПК України  судове рішення повинно бути  законним, обґрунтованим  і вмотивованим. Частина 2 даної статті вказує, що законним  є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням  вимог  щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом (КПК України). Оскаржуване судове рішення   не відповідає цим вимогам .

Так, в обґрунтування прийнятого рішення слідчий суддя послався на ст.78 ПК України, відповідно до якої  документальна позапланова перевірка здійснюється за наявності хоча б  однієї з таких обставин: п.п. 78.1.11 отримано судове рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки або постанову органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, слідчого, прокурора, винесену ними відповідно  до закону.

Тобто, вказана норма відсилає до Закону в порядку якого має бути отримано зазначене судове рішення, а  процесуальний порядок визначений саме  КПК України.  Проте,  вирішення слідчим суддею  вказаних клопотань  не  охоплюється його  повноваженнями,  які мають реалізовуватися в спосіб, передбачений процесуальним законом, адже не відносяться ані до заходів забезпечення кримінального провадження, ані  до слідчих дій, ані  до негласних слідчих дій. 

ВИСНОВОК: Отже,  КПК України не передбачає права слідчого, прокурора на звернення до слідчого судді з клопотанням про призначення (проведення) податкової перевірки, більше того, в КПК відсутня процесуальна процедура розгляду такого виду клопотань. В той же час, відповідно до  правової позиції викладеної в Рішенні ЄСПЛ «Михайлюк та Петров проти України» від 10.12.2009 (п.25 Рішення) зазначається, що вираз «згідно із законом» насамперед вимагає, щоб оскаржуване втручання мало певну підставу в національному законодавстві,  він  також  стосується якості відповідного законодавства і потребує, аби воно було доступне відповідній особі, яка, крім  того, повинна  передбачати його наслідки для себе, а також це законодавство повинно відповідати принципу верховенства права. 

Ті ж самі обґрунтування стосуються і посилань слідчого судді на положення ч.2 ст. 93 КПК України , адже дана норма передбачає , що сторона обвинувачення здійснює збирання доказів  шляхом проведення слідчих ( розщукових ) дій,  та негласних слідчих ( розшукових ) дій,  витребування та отримання документів, відомостей, висновків експертів, висновків  ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних  дій, передбачених КПК  і не містить окремого права прокурора, слідчого звертатися до слідчого судді з даними клопотаннями .

Натомість необхідно зазначити і протилежне: «чинний Кримінальний процесуальний Кодекс України не містить норми, яка безпосередньо регламентує можливість та порядок звернення слідчого та прокурора з клопотанням про призначення документальної невиїзної перевірки фінансово-господарської діяльності та розгляд слідчим суддею такого клопотання.

В той же час, виходячи з норм кримінального процесуального закону визначених ст.ст. 1, 2, 3, 7, 8, 9, 22, 26, 40, 91, 92, 93 КПК України, апеляційний суд приходить до висновку, що слідчий за погодженням з прокурором або прокурор, в рамках кримінального провадження, можуть звернутися з таким клопотанням до слідчого судді районного суду.

Діючими положеннями п.п.78.1.11. ст.78 Податкового Кодексу України передбачена можливість призначення позапланової перевірки на підставі постанови слідчого судді, що співвідноситься з положеннями ст.ст. 1, 2, 7, 8, 9, 22, 26, 40, 91, 92, 93 КПК України» (Ухвала Апеляційного Одеської області від 17.02.2017 р. у справі № № 522/20851/16-к,1-кс/522/21932/16, ЄДРСРУ № 64866151).

Підсумовуючи зазначене вбачається наступне:

1. ухвала слідчого судді про призначення позапланової документальної перевірки підлягає оскарженню, навіть якщо її немає в переліку ст. 309 КК України;
2. п.п.78.1.11. ст.78 Податкового Кодексу України передбачена можливість призначення позапланової перевірки на підставі рішення слідчого судді;
3. КПК України не передбачає права слідчого, прокурора на звернення до слідчого судді з клопотанням про призначення (проведення) податкової перевірки…))

  

P.s.  Єдиний державний реєстр судових рішень, станом на момент написання цієї статі, містить лише три ухвала суду апеляційних інстанцій щодо оскарження ухвал слідчого суді стосовно призначення перевірки на підставі п.п.78.1.11. ст.78 Податкового Кодексу України: № 66139077, Ухвала від 11.04.2017р. у справі № 757/11320/17-к, Апеляційний суд міста Києва (Ігнатов Роман Миколайович); №  64866151, Ухвала від 17.02.2017 р. у справі № 522/20851/16-к,1-кс/522/21932/16, Апеляційний суд Одеської області (Мандрик В. О.) та № 53391774, Ухвала від 04.11.2015 у справі № 522/21938/15-к, Апеляційний суд Одеської області (Кадегроб А. І.).

Теги: податкова перевірка, слідчий суддя, клопотання слідчого, прокурора, призначення позапланової перевірки, дотримання податкового, валютного законодавства, оскарження ухвали слідчого судді, судова практика, Адвокат Морозов