Відповідальність за розміщення реклами без дозволу. Доведення вини.

Адвокат Морозов (судовий захист)

Відповідальність за порушення законодавства про рекламу в частині самовільного розміщення зовнішньої реклами. Склад правопорушення та доведення вини.

17 жовтня 2018 року Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду в аспекті справи № 826/14253/17, адміністративне провадження №К/9901/50161/18 (ЄДРСРУ № 77249171) досліджував питання відповідальності за порушення законодавства про рекламу в частині самовільного розміщення зовнішньої реклами, склад правопорушення та доведення вини.

Згідно ч. 1 ст. 16 Закону України «Про рекламу» розміщення зовнішньої реклами у населених пунктах проводиться на підставі дозволів, що надаються виконавчими органами сільських, селищних, міських рад, а поза межами населених пунктів - на підставі дозволів, що надаються обласними державними адміністраціями, а на території Автономної Республіки Крим - Радою міністрів Автономної Республіки Крим, в порядку, встановленому цими органами на підставі типових правил, що затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Типові правила розміщення зовнішньої реклами затверджено постановою Кабінету Міністрів України № 2067 від 29.12.2003 року.

Пунктом 2 Типових правил визначено, що дозвіл - документ установленої форми, виданий розповсюджувачу зовнішньої реклами на підставі рішення виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, який дає право на розміщення зовнішньої реклами на певний строк та у певному місці; вивіска чи табличка - елемент на будинку, будівлі або споруді з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать такій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що розміщений на зовнішній поверхні будинку, будівлі або споруди не вище першого поверху або на поверсі, де розташовується власне чи надане у користування особі приміщення (крім, випадків, коли суб'єкту господарювання належить на праві власності або користування вся будівля або споруда), біля входу у таке приміщення, який не є рекламою.

Відповідно до п.13 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», надання дозволу на розміщення реклами належить до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад як повноваження в галузі житлово-комунального господарства, побутового, торговельного обслуговування, громадського харчування, транспорту і зв'язку.

(!!!) Отримання дозволу на розміщення зовнішньої реклами є дозвільною процедурою у розумінні статті 1 Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності», відтак, на дану процедуру поширюються норми зазначеного закону.

Даний висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, що міститься у постанові від 26 червня 2018 року у справі № 826/2810/17.

Згідно з ч. 1 ст.27 Закону “Про рекламу” особи, винні у порушенні законодавства про рекламу, несуть дисциплінарну, цивільно-правову, адміністративну та кримінальну відповідальність відповідно до закону.

Між тим відповідно до ч. 2 ст. 27 Закону України «Про рекламу» відповідальність за порушення законодавства про рекламу несуть:

1) рекламодавці, винні:

- у замовленні реклами продукції, виробництво та/або обіг якої заборонено законом;

- у наданні недостовірної інформації виробнику реклами, необхідної для виробництва реклами;

- у замовленні розповсюдження реклами, забороненої законом;

- у недотриманні встановлених законом вимог щодо змісту реклами;

- у порушенні порядку розповсюдження реклами, якщо реклама розповсюджується ними самостійно;

2) виробники реклами, винні у порушенні прав третіх осіб при виготовленні реклами;

3) розповсюджувачі реклами, винні в порушенні встановленого законодавством порядку розповсюдження та розміщення реклами.

ВАЖЛИВО: Отже, суб'єктом відповідальності за розповсюдження реклами може бути дві категорії осіб: 1) розповсюджувачі реклами, винні в порушенні встановленого законодавством порядку розповсюдження та розміщення реклами; 2) рекламодавці, винні у порушенні порядку розповсюдження реклами, якщо реклама розповсюджується ними самостійно.

Об'єктивна сторона правопорушення полягає в активних діях - розповсюджені або розміщенні реклами. При цьому для притягнення особи до відповідальності повинно бути доведено, що саме вона вчинила ці дії.

Суди попередніх інстанцій не з'ясували, хто саме розмістив рекламу (рекламну конструкцію), хто є розповсюджувачем реклами, чи є позивач рекламодавцем, чи дійсно йому належить зображена на рекламній конструкції, чи позивач розповсюджував рекламу? Ці обставини підлягали з'ясуванню, оскільки позивач доводив, що він не є власником рекламної конструкції та реклами не розміщував.

Верховний суд вважає, що не з'ясувавши цих обставин, суди дійшли передчасного висновку щодо накладення штрафу на Позивача, адже, відповідно до ст.62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

У відповідності до п.43 рішення Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ) від 14.02.2008 у справі «Кобець проти України» (з відсиланням на первісне визначення цього принципу у справі «Авшар проти Туреччини» (Avsar v. Turkey), п. 282) доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість особи доведено поза розумним сумнівом.

ВИСНОВОК: Саме лише порушення порядку розміщення на рекламній конструкції реклами певного змісту не є достатнім для притягнення до відповідальності особи, в інтересах якої ця реклама розміщена, якщо не встановлено, хто є рекламодавцем та що рекламу розповсюджує він самостійно.

Положення ч. 2 ст. 27 Закону України «Про рекламу» стосуються відповідальності, а тому не можуть тлумачитися розширено.

Теги: дозвіл на розміщення реклами, зовнішня реклама, самовільне розміщення зовнішньої реклами, рекламна конструкція, відповідальність за розміщення реклами, типові правила, судова практика, Адвокат Морозов

Користування місцем для розташування рекламного засобу

Адвокат Морозов (судебная защита)

Якщо процедура передачі в оренду будь-якого комунального майна є відміною від процедури передбаченої в Законі України «Про оренду державного та комунального майна», то вказаний закон не може застосовуватися до цих правовідносин.

У справі № 905/1169/16, (ЄДРСРУ № 59378694)  Вищий господарський суд України при вирішенні спору про визнання недійсним договору про тимчасове користування місцями розташування рекламних засобів зазначив, що за своєю правовою природою оспорюваний договір у розумінні частини другої статті 628 ЦК є змішаним договором, оскільки містить елементи договору оренди комунального майна, отже норми Закону України «Про оренду державного і комунального майна» поширюються на спірні правовідносини сторін, оскільки регулюють відносини з передачі в оренду комунального майна, до якого належать зовнішні поверхні будинку, споруд, елементи вуличного обладнання та інші об’єкти в межах населених пунктів, які є місцями розміщення зовнішньої реклами.

Більше того, необхідно вказати, що 19 лютого 2013 року колегія суддів Судової палати в адміністративних справах Верховного Суду України розглядаючи справу № 21-18а13прийшла до висновку, що виконавчий комітет органу місцевого самоврядування, як орган, який надає дозвіл на розміщення зовнішньої реклами та здійснює контроль за дотриманням правил її розміщення, у межах своїх повноважень може приймати рішення про усунення порушень таких правил, зокрема і рішення про зобов’язання розповсюджувача реклами до демонтажу протягом певного строку рекламного засобу, установленого без відповідного дозволу.

Однак, 26.04.2017 р. забезпечуючи єдність судової практики в застосуванні норм матеріального права Верховний Суд України розглядаючи справу № 3-176гс17, ЄДРСРУ № 66515962 вказав наступне.

За змістом положень статті 193 Господарського кодексу України (далі – ГК) суб’єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов’язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов’язання – відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов’язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов’язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором. Не допускається одностороння відмова від виконання зобов’язань. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення ЦК з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Аналогічні положення викладено у статтях 525, 526 ЦК.

Як установлено судами, предметом позову у справі є вимога прокурора в інтересах держави в особі виконавчого комітету міської ради про стягнення з відповідача заборгованості з внесення плати за тимчасове користування місцями для розміщення спеціальних конструкцій зовнішньої реклами та пені у зв’язку з неналежним виконанням відповідачем грошових зобов’язань за договором.

За умовами договору про тимчасове користування місцями розташування рекламних засобів, укладеного між сторонами у справі, що розглядається, позивач надав  відповідачеві (розповсюджувачу) у тимчасове платне користування місця розташування рекламних засобів, а розповсюджувач прийняв ці місця і зобов’язаний був оплачувати користування зазначеними місцями згідно з умовами договору. Договором передбачено, що місця розташування рекламних засобів являють собою площу зовнішньої поверхні будинку, споруди, елемента вуличного обладнання або території на відкритій місцевості у межах міста, перебувають у комунальній власності територіальної громади міста, управління ними, в тому числі укладання договорів щодо них, здійснюється виконавчим комітетом міської ради; місця розташування рекламних засобів надаються розповсюджувачу виключно для розміщення спеціальних конструкцій зовнішньої реклами, зазначених у дозволі, виданому на підставі відповідного рішення виконкому міської ради.

ВАЖЛИВО: Засади рекламної діяльності в Україні, регулювання відносин, що   виникають у процесі виробництва, розповсюдження та споживання реклами регламентовано Законом України «Про рекламу».

За визначенням термінів, наведених у статті 1 цього Закону, зовнішня реклама – це реклама, що розміщується на  спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях – рекламоносіях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою  частиною  вулиць  і  доріг.

Розміщення зовнішньої реклами у населених  пунктах проводиться на підставі дозволів, що надаються виконавчими органами сільських, селищних, міських рад, а поза межами населених пунктів – на підставі дозволів, що надаються обласними державними адміністраціями, а на території Автономної Республіки Крим – Радою міністрів Автономної Республіки Крим, в порядку, встановленому цими органами на підставі типових правил, що затверджуються Кабінетом Міністрів України (частина перша статті 16 Закону України «Про рекламу»).

Постановою Кабінету Міністрів України від 29 грудня 2003 року № 2067 затверджено Типові правила розміщення зовнішньої реклами, які регулюють відносини, що виникають у зв’язку з розміщенням зовнішньої реклами у населених пунктах, та визначають порядок надання дозволів на розміщення такої реклами (далі – Правила).

Згідно з пунктом 2 цих Правил місце розташування рекламного засобу –  це площа зовнішньої поверхні будинку, споруди, елемента вуличного обладнання або відведеної території на відкритій місцевості у межах населеного пункту, що надається розповсюджувачу зовнішньої реклами в тимчасове користування власником або уповноваженим ним органом (особою); спеціальні конструкції – тимчасові та стаціонарні рекламні засоби (світлові та несвітлові, наземні та неназемні (повітряні), плоскі та об'ємні стенди, щити, панно, транспаранти, троли, таблички, короби, механічні, динамічні, електронні табло, екрани, панелі, тумби, складні просторові конструкції, аеростати, повітряні кулі тощо), які використовуються для розміщення реклами.

Зовнішня реклама розміщується на підставі дозволів та у порядку, встановленому виконавчими органами сільських, селищних, міських рад відповідно до цих Правил.Видача (відмова у видачі, переоформлення, видача дубліката, анулювання) дозволу на розміщення зовнішньої реклами здійснюється відповідно до Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності». Справляння плати за видачу зазначених дозволів виконавчими органами сільських, селищних, міських рад забороняється (пункт 3 Правил).

Відповідно до пункту 4 Правил на територіях, будинках і спорудах зовнішня реклама розміщується за згодою їх власників або уповноважених ними органів (осіб) з урахуванням архітектурних, функціонально-планувальних, історико-культурних чинників, типології елементів місцевого середовища та з додержанням правил благоустрою територій населених пунктів.

Аналогічне передбачено і судовою практикою: «Згода власників (уповноважених ними органів) територій, будинків та споруд, на яких передбачається розміщення об’єктів зовнішньої реклами, може бути визначена у формі угоди між ними та суб’єктом, який має намір розмістити відповідну рекламу.

Якщо зазначена угода є строковою, тобто передбачає часові межі дії згоди на розміщення зовнішньої реклами, то дозволи на її розміщення можуть бути видані в межах строку дії зазначеної угоди, але на строк не більший, ніж встановлений виконавчими органами сільських, селищних, міських рад.

У разі якщо строк дії погодження є більшим, ніж строк дії дозволу на розміщення зовнішньої реклами, то дія дозволу може бути продовжена до закінчення строку дії угоди.

Якщо на момент закінчення дії дозволу на розміщення зовнішньої реклами закінчився строк дії угоди, то продовження дії дозволу є можливим лише за умови продовження строку дії угоди (погодження).

Аналіз наведених положень дає підстави для висновку, що дозвіл на розміщення зовнішньої реклами може бути продовжений лише на певний строк. При цьому безумовною підставою для видачі такого дозволу є документально підтверджена згода власників (уповноважених ними органів) територій, будинків та споруд на розміщення об’єктів зовнішньої реклами із визначеним строком дії згоди» (Постанова Верховного суду України від 25 березня 2014 року у справі № 21-23а14).

За змістом пунктів 24, 32 Правил виданий у встановленому порядку дозвіл є підставою для розміщення зовнішньої реклами та виконання робіт, пов'язаних з розташуванням рекламного засобу. Плата за тимчасове користування місцем розташування рекламних засобів, що перебуває у комунальній власності, встановлюється у порядку, визначеному органами місцевого самоврядування, а місцем, що перебуває у державній або приватній власності, – на договірних засадах з його власником або уповноваженим ним органом (особою).

Порядок внесення плати за тимчасове користування місцями розташування рекламних засобів, що перебувають у комунальній власності, визначено в Положенні про порядок розміщення зовнішньої реклами на території відповідного міста. Згідно з цим Положенням плата за користування місцем розташування рекламних  засобів, що перебуває у комунальній власності, встановлюється у порядку, визначеному виконкомом міської ради, а місцем, що перебуває у державній або приватній власності, – на договірних засадах з його власником або уповноваженим ним органом (особою).

ВАЖЛИВО: Разом із тим передача в оренду майна, яке є комунальною власністю, а також майнові відносини між орендодавцями та орендарями щодо господарського використання такого майна, регулюються Законом України «Про оренду державного та комунального майна». Особливість таких відносин полягає у відповідній процедурі передачі такого майна в оренду, характерних ознаках об’єкта оренди, проведенні обов’язкової оцінки об’єкта оренди за відповідною методикою, відповідності договору оренди в частині істотних умов (у тому числі орендної плати, встановленої за відповідною методикою) типовому договору оренди певного майна, визначенні орендаря на конкурсних засадах та інш. 

ВИСНОВОК: Аналіз наведених норм матеріального права та умов договору, укладеного між сторонами у справі, яка розглядається, дає підстави для висновку, що відносини, які виникають з тимчасового користування місцем розташування рекламних засобів не мають ознак, притаманних відносинам у сфері оренди комунального майна, оскільки розміщення зовнішньої реклами  проводиться за окремою процедурою, відмінною від процедури передачі в оренду комунального майна, на підставі дозволів, що надаються виконавчим комітетом відповідних рад у порядку, встановленому цими органами на підставі типових правил, що затверджуються Кабінетом Міністрів України; договір на тимчасове користування такими місцями укладається без проведення конкурсів, а сам об’єкт – місця розташування рекламних засобів – площа зовнішньої поверхні будівлі або споруди, елемента вуличного обладнання тощо – не входить до переліку об’єктів оренди, визначеного у статті 4 Закону України «Про оренду державного та комунального майна».

За таких обставин суди попередніх інстанцій дійшли обґрунтованого висновку, щовідносини у сфері розміщення зовнішньої реклами регулюються спеціальними нормами Закону України «Про рекламу», постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження Типових правил розміщення зовнішньої реклами» від 29 грудня 2013 року № 2067, а питання щодо правових наслідків порушення зобов’язання та відповідальності за його порушення унормовано загальними положеннями цивільного законодавства і не потребує субсидіарного застосування норм про оренду комунального майна в цій частині.

Отже, логіка Верховного суду України зводиться до того, якщо процедура передачі в оренду будь-якого комунального майна є відміною від процедури передбаченої в Законі України «Про оренду державного та комунального майна», то вказаний закон не може застосовуватися до цих відносин, в тому числі і до відносин пов’язаних з розміщенням зовнішньої реклами, оскільки ці правовідносини регламентовано Законом України «Про рекламу».

Матеріал по темі:«Повідомлення орендаря державного майна про закінчення орендних відносин» 

Теги: реклама, зовнішня реклама, розміщення зовнішньої реклами, оренда комунального майна, закон про рекламу, дозвіл на розміщення реклами, судова практика, Адвокат Морозов