Закінчення строку дії договору не звільняє від відповідальності

Адвокат Морозов (судовий захист)

Закінчення строку дії двостороннього правочину, виконання якого здійснено тільки однією стороною, не припиняє зобов'язальних правовідносин сторін цього правочину та не звільняє другу сторону такого правочину від відповідальності за невиконання нею свого обов'язку.

21.12.2016 р. усуваючи розбіжності у застосуванні судом касаційної інстанції норм матеріального права, Судова палата у господарських справах Верховного Суду України розглядаючи справу № 3-123гс14 (№ в ЄДРСРУ 63939964) про відмову від виконання умов договору поставки у зв’язку із закінчення строку дії останнього виходила з нижчевикладеного.

Відповідно до статті 509 ЦК зобов’язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов’язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов’язку. Зобов’язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу, зокрема договорів та інших правочинів.

За змістом статей 525, 526 цього Кодексу зобов’язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного (господарського) законодавства, а за відсутності таких умов та вимог – відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов’язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Окремим видом зобов’язання є договір поставки, до якого застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін (частина друга статті 712 ЦК).

За договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов’язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов’язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму (стаття 655 ЦК).

Статтею 663 ЦК визначено, що продавець зобов’язаний передати товар покупцеві у строк, встановлений договором купівлі-продажу, а якщо зміст договору не дає змоги визначити цей строк, – відповідно до положень статті 530 цього Кодексу.

Таким чином, двосторонній характер договору купівлі-продажу зумовлює взаємне виникнення у кожної зі сторін прав та обов’язків. Тобто з укладенням такого договору продавець бере на себе обов’язок передати покупцеві певну річ і водночас набуває права вимагати її оплати, а покупець у свою чергу зобов’язаний здійснити оплату придбаної речі та водночас набуває права вимагати від продавця її передачі.

У справі, яка розглядається, встановлено, що за умовами договору позивач зобов’язався поставити відповідачеві визначений у специфікації до цього договору товар, а відповідач взяв на себе зобов’язання прийняти у позивача цей товар та оплатити його. Відповідно до умов договору сторони не вносили змін і доповнень до цього договору та не розривали його.

ВАЖЛИВО: Зобов’язання припиняється його виконанням, проведеним належним чином (стаття 599 ЦК). Належним є виконання зобов’язання, яке прийняте кредитором і в результаті якого припиняються права та обов’язки сторін зобов’язання.

За загальним правилом зобов’язання припиняється на підставах, встановлених договором або законом (стаття 598 ЦК, стаття 202 Господарського кодексу України). Перелік цих підстав наведено у статтях 599–601, 604–609 ЦК.

Системний аналіз зазначених норм дає змогу дійти висновку, що закон не передбачає такої підстави для припинення зобов’язання, яке лишилося невиконаним, як закінчення строку дії договору.

Аналогічне положення міститься у п. 22 інформаційного листа Вищого господарського суду України від 20.10.2015 р. № 01-06/1837/15 «Про доповнення Інформаційного листа Вищого господарського суду України від 15.03.2011 № 01-06/249 "Про постанови Верховного Суду України, прийняті за результатами перегляду судових рішень господарських судів":  «саме по собі закінчення строку дії двостороннього правочину, виконання якого здійснено тільки однією стороною, не припиняє зобов’язальних правовідносин сторін цього правочину та не звільняє другу сторону такого правочину від відповідальності за невиконання нею свого обов’язку».

Розглядаючи позовні вимоги про зобов’язання поставити товар за обставин, що попередню оплату постачальником повернуто, а строк дії договору закінчився, судам слід враховувати, що безпідставне повернення попередньої оплати за договором є односторонньою відмовою від виконання зобов’язання, що є прямим порушенням зобов’язального права (стаття 525 ЦК України), а зобов’язання у такому випадку не може вважатися припиненим (Постанова ВГСУ від 07.09.2016 року по справі № 904/527/16 (№ в ЄДРСРУ 61225020), Постанова ВГСУ від 13.07.2016 року по справі № 910/31105/15 (№ в ЄДРСРУ 58955137), Постанова Верховного суду України від 24.06.2015 у справі по справі № 3-192гс15 (№ в ЄДРСРУ 46301614).

ВИСНОВОК: Факт закінчення строку дії двостороннього правочину, виконання якого здійснено тільки однією стороною, не припиняє зобов’язальних правовідносин сторін цього правочину та не звільняє другу сторону такого правочину від відповідальності за невиконання нею свого обов’язку.

  

Теги: правочин, угода, договір, закінчення строку договору, закінчення строку дії двостороннього правочину, одностороння відмова від виконання зобов’язання, звільнення від відповідальності, зобов’язальні відносини, судова практика, Адвокат Морозов

Проблеми примусового виконання рішення Європейського суду з прав людини

Адвокат Морозов (судовий захист)

Проблемні аспекти примусового виконання рішення Європейського суду з прав людини при недостатньому бюджетному фінансуванні.

Згідно ст. 3 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року N 3477-IV (надалі - Закон N 3477-IV) виконання Рішень здійснюється за рахунок Державного бюджету України.

Конвертація коштів, присуджених Судом, оформлення платіжних документів (платіжного доручення) проводиться Міністерством юстиції України, як органом, відповідальним за забезпечення представництва України в Європейському суді з прав людини та координацію виконання його рішень, з урахуванням особливостей, вищезазначених нормативно-правовими актами та законодавством України, відповідно до Порядку використання коштів, передбачених у державному бюджеті для здійснення платежів, пов'язаних з виконанням рішень закордонних юрисдикційних органів, прийнятих за наслідками розгляду справ проти України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 07.03.2007 р. № 408 (надалі - Порядок № 408).

ВАЖЛИВО: розпорядником коштів по рішенням Європейського суду з прав людини є Міністерство юстиції України, а не Відділ примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України або Державна виконавча служба України.

Виконання рішень здійснюється в добровільному (самостійному) порядку, без заходів примусового виконання, за рахунок коштів Державного бюджету України, шляхом направлення Департаментом планово-фінансової діяльності, бухгалтерського обліку та звітності Міністерства юстиції України офіційного перекладу рішення, платіжного доручення та постанови про відкриття виконавчого провадження до Державної казначейської служби України для оплати на користь стягувача.

На прикладі нещодавнього рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 17 січня 2017 року у справі № 826/6322/16 (ЄДРСРУ № 64171253) вбачається, що (!!!) процес виплати справедливої сатисфакції не є миттєвим і може тривати декілька тижнів, чи навіть місяців, що пов'язано з низкою різних факторів: отримання від заявника інформації, необхідної для проведення виплати, узгодження з загальними бухгалтерськими правилами, технічні затримки властиві банківським транзакціям, вибір способів перерахунку і таке інше.

Виконання рішень Суду передбачає виплату Стягувачеві відшкодування та вжиття додаткових заходів індивідуального та загального характеру.

За загальним визначенням ст. 1 Закону N 3477-IV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» відшкодування - а) сума справедливої сатисфакції, визначена рішенням Європейського суду з прав людини відповідно до статті 41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод; б) визначена у рішенні Європейського суду з прав людини щодо дружнього врегулювання або у рішенні Європейського суду з прав людини про схвалення умов односторонньої декларації сума грошової виплати на користь Стягувача.

Відповідно до ст. 13 Закону N 3477-IV заходи загального характеру вживаються з метою забезпечення додержання державою положень Конвенції, порушення яких встановлене Рішенням, забезпечення усунення недоліків системного характеру, які лежать в основі виявленого Судом порушення, а також усунення підстави для надходження до Суду заяв проти України, спричинених проблемою, що вже була предметом розгляду в Суді.

ВАЖЛИВО: Заходами загального характеру є заходи, спрямовані на усунення зазначеної в Рішенні системної проблеми та її першопричини, зокрема: а) внесення змін до чинного законодавства та практики його застосування; б) внесення змін до адміністративної практики; в) забезпечення юридичної експертизи законопроектів; г) забезпечення професійної підготовки з питань вивчення Конвенції та практики Суду прокурорів, адвокатів, працівників правоохоронних органів, працівників імміграційних служб, інших категорій працівників, професійна діяльність яких пов'язана із правозастосуванням, а також з триманням людей в умовах позбавлення свободи; д) інші заходи, які визначаються - за умови нагляду з боку Комітету міністрів Ради Європи - державою-відповідачем відповідно до Рішення з метою забезпечення усунення недоліків системного характеру, припинення спричинених цими недоліками порушень Конвенції та забезпечення максимального відшкодування наслідків цих порушень.

ВАЖЛИВО: Відповідно до ст. 10 Закону N 3477-IV заходами індивідуального характеру є: а) відновлення настільки, наскільки це можливо, попереднього юридичного стану, який Стягувач мав до порушення Конвенції (restitutio in integrum); б) інші заходи, передбачені у Рішенні.

Відповідно до ст. 5 Закону N 3477-IV протягом десяти днів від дня одержання повідомлення про набуття Рішенням статусу остаточного Орган представництва надсилає стислий виклад Рішення Стягувачеві, Уповноваженому Верховної Ради України з прав людини, всім державним органам, посадовим особам та іншим суб'єктам, безпосередньо причетним до справи, за якою постановлено Рішення.

При цьому, згідно з ч. 2 ст. 11 цього ж Закону контроль за виконанням додаткових заходів індивідуального характеру, передбачених у Рішенні, що здійснюються під наглядом Комітету міністрів Ради Європи, покладається на Орган представництва.

Таким чином, на відміну від відшкодування моральної та матеріальної шкоди Суд не може встановити державі, які саме заходи необхідно вжити щодо відновлення порушених прав заявника.

Також, нормами Законів N 3477-IV та N 606-XIV не визначено механізму виконання рішень національних судів, які Уряд України згідно рішення Суду зобов'язався виконати.

Відповідно до частини першої статті 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Відповідно до статті 13 Віденської конвенції про право міжнародних договорів для цілей тлумачення договору поряд з контекстом термінів договору враховується зокрема, наступна практика застосування договору.

Відповідно до пункту 1 статті 32 Конвенції на всі питання тлумачення і застосування Конвенції та протоколів до неї поширюється юрисдикція Європейського суду.

При цьому, Європейський суд з прав людини «неодноразово наголошував, що Конвенція є живим інструментом, що повинен тлумачитися «з огляду на умови сьогодення» (рішення від 25 квітня 1978 року у справі «Тайрер проти Сполученого Королівства» (Tyrer V. the United Kingdom), п, 31, Series А № 26; рішення від 7 листопада 2012 року у справі «Пічкур проти України» (Pichkur v. Ukraine), заява № 10441/06, п. 53).

У рішенні у справі «Великода проти України» викладена нова позиція Європейського суду щодо таких скарг, яка підлягає застосуванню як частина національного законодавства.

Статтею 17 Закону N 3477-IV визначено, що Суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Згідно з рішенням Європейського суду з прав людини «Войтенко проти України», виконання рішення про стягнення коштів з державної установи могло бути здійснено лише за умови, якщо б такі витрати були попередньо передбачені у законі про державний бюджет. Причина невиконання судового рішення про стягнення коштів з державної установи полягає саме у відсутності відповідних законодавчих заходів, які б забезпечували виконання цього рішення, а не у бездіяльності органу ДВС.

До аналогічного висновку прийшов Європейський суд у справі «Ромашов проти України». Зокрема, Суд зазначив, що виконання у відношенні державного органу може бути здійснене лише в тому випадку, якщо державою передбачені та визначені асигнування на відповідні видатки Державного бюджету України шляхом здійснення відповідних законодавчих заходів. Факти справи свідчать про те, що протягом періоду, що розглядається, виконанню відповідного судового рішення перешкоджала саме відсутність законодавчих заходів, а не неналежне виконання своїх обов'язків державними виконавцями.

Також, згідно з рішенням Європейського суду «Козачек проти України», встановлено, що в українському законодавстві ні суди, ні виконавча служба не мають права скасувати закони або зобов'язувати державу вносити зміни в закон про бюджет.

ВИСНОВОК:  рішеннями міжнародної судової установи, юрисдикція якої визнана Україною, буде встановлено відсутність бездіяльності органу державної виконавчої служби при виконанні рішень про стягнення коштів з бюджетної установи за відсутності відповідних бюджетних асигнувань.

Таким чином, вжиття державним виконавцем будь-яких інших заходів з метою виконання рішення Європейського суду з прав людини, крім визначених Законом N 3477-IV законодавством не передбачено.

Згідно зі статтею 22 Загальної декларації прав людини розміри соціальних виплат і допомоги встановлюються з урахуванням фінансових можливостей держави. Європейський суд з прав людини у рішенні від 9 жовтня 1979 року у справі "Ейрі проти Ірландії" констатував, що здійснення соціально-економічних прав людини значною мірою залежить від становища в державах, особливо фінансового. Такі положення поширюються й на питання допустимості зменшення соціальних виплат, про що зазначено в рішенні цього суду у справі "Кйартан Асмундсон проти Ісландії" від 12 жовтня 2004 року.

Таким чином, передбачені законами соціально-економічні права не є абсолютними. Механізм реалізації цих прав може бути змінений державою, зокрема, через неможливість їх фінансового забезпечення шляхом пропорційного перерозподілу коштів з метою збереження балансу інтересів усього суспільства.

Разом з тим, п. 42 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Терем ЛТД, Чечеткін та Оліус проти України" (Заява N 70297/01) від 18.10.2005  р. передбачено, що Високий Суд погоджується,  що  асигнування  для виплати державою боргів з державного бюджету  можуть  викликати  певну  затримку  у виконанні рішень   судів  (див.  вищезазначене  Voytenko  judgment ( 980_223 ),   параграф  42), однак відсутність бюджетних коштів не є підставою для звільнення від відповідальності за порушення зобов'язання (п. 48 Рішення).

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 15.05.2012 у справі № 11/446 та постанові Вищого господарського суду України від 19.11.2012 у справі № 5015/166/12).

P.s. Відповідно до щорічного звіту про результати діяльності Урядового уповноваженого у справах Європейського  суду з прав людини від 29.01.2016 р. станом на 31 грудня 2015 року у Європейському суді перебувало 64 850 справ проти держав – сторін Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, з яких 13 850 – проти України, що становить 21,4 % від загальної кількості справ. Загалом за зазначений рік Судом розглянуто 83 справи проти  України.

Теги: ЕСПЧ, ЄСПЛ, виконання рішення Європейського суду з прав людини, відсутність бюджетного фінансування, примусове виконання рішення, справедлива сатисфакція, судовий захист, Адвокат Морозов

Зобов’язати Мінфін видати ліцензію на проведення лотерей: позиція ВАСУ

Адвокат Морозов (судебная защита)

Видача Мінфіном ліцензії на провадження діяльності з випуску та проведення лотерей. Чи є повноваження суб’єкта владних повноважень (Мінфіну) при сукупності факторів дискреційними?

Суть справи: Позивач (ТОВ) звернувся до Відповідача (Мінфін) із заявою про видачу ліцензії на провадження діяльності з випуску та проведення лотерей (миттєві лотереї, інші лотереї) додавши відповідні документи.

В свою чергу, Відповідач відмовив Позивачу у задоволені його заяви виходячи з наступного:

1) не розроблений нормативно-правовий акт (ліцензійні умови провадження господарської діяльності з випуску та проведення лотерей), яким буде визначено перелік документів, необхідних для отримання адміністративної послуги (ліцензії на провадження господарської діяльності з випуску та проведення лотерей) та які повинні додаватись до заяви про її отримання;

2) не визначено розміру плати за видачу ліцензії на провадження господарської діяльності з випуску та проведення лотерей.

Однак Позивач, розцінивши наведене з точки зору протиправної бездіяльності відповідача, звернувся з адміністративним позовом до суду.

16.11.2016 р. Вищий адміністративний суд України, розглядаючи справу № 826/26553/15 (ЄДРСРУ № 62962021) дійшов наступного висновку.

Суспільні відносини у сфері ліцензування видів господарської діяльності, визначає виключний перелік видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, встановлює уніфікований порядок їх ліцензування, нагляд і контроль у сфері ліцензування, відповідальність за порушення законодавства у сфері ліцензування видів господарської діяльності регулює Закон України «Про ліцензування видів господарської діяльності» від 02.03.2015 року № 222-VIII (далі - Закон № 222), який набрав чинності 28.06.2015 року.

До набрання чинності Законом № 222 діяли Ліцензійні умови провадження господарської діяльності з випуску та проведення лотерей, затверджені наказом Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва, Міністерства фінансів України від 12.12.2002 року № 128/1037 (надалі - Ліцензійні умови), які були розроблені на виконання Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» від 01.06.2000 року № 1775-ІІІ, який втратив чинність на підставі Закону № 222.

На даний час, Ліцензійні умови до цього часу не визнані такими, що втратили чинність.

У той же час, на сьогодні, на виконання Закону № 222, нові Ліцензійні умови відповідною постановою Кабінету Міністрів України не затверджені.

Відповідно до пункту 1 Положення про Міністерство фінансів України, затвердженого Указом Президента України від 08.04.2011 року № 446/2011 (далі - Положення), Мінфін України є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади з формування та забезпечення реалізації державної фінансової, бюджетної, а також податкової і митної політики (крім адміністрування податків, зборів, митних платежів та реалізації податкової і митної політики), політики у сфері державного фінансового контролю, казначейського обслуговування бюджетних коштів, бухгалтерського обліку, випуску і проведення лотерей, організації та контролю за виготовленням цінних паперів, документів суворої звітності, видобутку, виробництва, використання та зберігання дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння, дорогоцінного каміння органогенного утворення та напівдорогоцінного каміння, їх обігу та обліку, у сфері запобігання і протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму.

Основними завданнями Мінфіну України є, крім іншого, формування та забезпечення реалізації державної політики у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, бухгалтерського обліку, випуску та проведення лотерей, організації та контролю за виготовленням цінних паперів, документів суворої звітності, видобутку, виробництва, використання та зберігання дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння, дорогоцінного каміння органогенного утворення та напівдорогоцінного каміння, їх обігу та обліку, у сфері запобігання і протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму (абзац 3 пункт 3 Положення).

ВАЖЛИВО: Мінфін України відповідно до покладених на нього завдань, зокрема, здійснює ліцензування діяльності суб'єктів господарювання у випадках, передбачених законодавством (підпункт 61 пункту 4 Положення).

Також, згідно постанови Кабінету Міністрів України від 05.08.2015 року № 609 «Про затвердження переліку органів ліцензування та визнання такими, що втратили чинність, деяких постанов Кабінету Міністрів України», Мінфін визначено органом ліцензування господарської діяльності з випуску та проведення лотерей.

Підпунктом 1 частини 2 статті 6 Закону № 222 встановлено, що орган ліцензування для цілей цього Закону за відповідним видом господарської діяльності отримує та розглядає заяву разом з документами, подання яких до органу ліцензування передбачено законом, і за результатом їх розгляду приймає рішення про залишення заяви про отримання ліцензії без розгляду, відмови у видачі ліцензії чи про видачу ліцензії (в електронній формі та/або на паперовому носії), оформлення, переоформлення та видачу інших документів, що стосуються сфери повноважень органу ліцензування.

Перелік документів, які подаються для одержання ліцензії визначено статтею 11 Закону № 222.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

ВАЖЛИВО: Отже, відповідач, як орган державної влади, зобов'язаний був діяти лише у порядку, встановленому законом, а саме, отримавши заяву позивача разом з документами, подання яких до органу ліцензування передбачено законом, розглянути їх та прийняти одне з трьох передбачених законом рішень: рішення про залишення заяви про отримання ліцензії без розгляду, відмови у видачі ліцензії чи про видачу ліцензії.

Оскільки відповідач не здійснив належний розгляд заяви позивача, він допустив протиправну бездіяльність щодо не прийняття рішення стосовно заяви ТОВ про видачу ліцензії на випуск та проведення лотерей.

У зв'язку з наведеним, правильними є висновок про визнання бездіяльності Відповідача протиправною.

Стосовно зобов'язання Мінфіну вчинити дії, а саме прийняти рішення щодо заяви ТОВ про видачу ліцензії, то саме цей спосіб захисту є, у даному випадку, належним та необхідним для захисту порушеного права позивача на розгляд його заяви у встановленому порядку.

По-перше, перелік документів, які подаються для одержання ліцензії визначено статтею 11 Закону № 222 і, як встановлено судами попередніх інстанцій, позивач надав їх Мінфіну разом із заявою про видачу ліцензії.

По-друге, для вирішення спору належить звернутись до практики Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), рішення якого є джерелом права та обов'язковими для виконання Україною відповідно до статті 46 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), суди при розгляді справ зобов'язані враховувати практику ЄСПЛ як джерело права відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини».

У рішенні Європейського суду з прав людини від 07.07.1989 року у справі «Тре Тракторер проти Швеції» (Tre Traktцrer Aktiebolag v. Sweden) Європейський Суд визнав, що ліцензія є майном в сенсі статті 1 Першого протоколу Конвенції, оскільки має економічну цінність від якої залежить робота суб'єкта підприємництва та рівень його прибутку.

У рішенні від 20.10.2011 року «Рисовський проти України» ЄСПЛ підкреслив особливу важливість принципу «належного урядування». Він передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб. Зокрема, на державні органи покладено обов'язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси. Згідно з пунктом 71 вказаного рішення державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов'язків. Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються.

З урахуванням зазначеного, ВАСУ дійшов висновку, що суб'єкти господарювання не можуть бути позбавлені права на звернення до органу державної влади із заявою про видачу ліцензії та отримати її належний розгляд через незабезпечення державою впровадження певних процедур для реалізації закріпленого законом права на отримання ліцензії. А відповідач у зв'язку з неприйняттям Кабінетом Міністрів України нових ліцензійних умов та не встановлення розміру плати за ліцензії не повинен мати можливості уникати виконання своїх обов'язків.

Отже, відсутність ліцензійних умов, затверджених Кабінетом Міністрів України на виконання нового Закону № 222, та не встановлення розміру плати за ліцензії не звільняє відповідача від обов'язку, встановленого Конституцією України, діяти лише у встановленому законом порядку та здійснити належний розгляд заяви позивача про видачу ліцензії.

Стосовно втручання судом у дискреційні повноваження органів влади.

Суд апеляційної інстанції розглядаючи дану справу дійшов висновку про неможливість втручання в дискреційні повноваження відповідача, а отже, не знайшов правових підстав для задоволення позовної вимоги щодо зобов'язання Мінфіну прийняти рішення про видачу ТОВ ліцензії, а також видати ТОВ ліцензію, оскільки це є виключною компетенцією відповідача.

Однак ВАСУ з цим не погодився виходячи з нижчевикладеного.

Під дискреційним повноваженням  слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючий рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень  те, яке він вважає найкращим за даних обставин (Ухвала ВАСУ від 29.09.2016 року по справі № 522/6069/14-а (№ в ЄДРСРУ 61821829) та від 16 листопада 2016 р. справа № К/800/17306/16, К/800/17393/16).

Поняття дискреційних повноважень наведене у Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11.03.1980 року на 316-й нараді, відповідно до якої під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Пунктами 1.6, 2.4 Методології проведення антикорупційної експертизи, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 23.06.2010 року № 1380/5 передбачено, що  дискреційні повноваження - сукупність прав та обов'язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.

ВАЖЛИВО: Дискреційні повноваження можуть закріплюватися в нормативно-правових актах, проектах нормативно-правових актів такими способами:

1) за допомогою оціночних понять, наприклад: "за наявності поважних причин орган вправі надати …", "у виключних випадках особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, може дозволити…", "рішення може бути прийнято, якщо це не суперечить суспільним інтересам…" тощо;

2) шляхом перерахування видів рішень, що приймаються органом (особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування), не вказуючи підстав для прийняття того чи іншого рішення або шляхом часткового визначення таких підстав;

3) шляхом надання права органу (особі, уповноваженій на виконання функцій держави або місцевого самоврядування) при виявленні певних обставин (настанні конкретних юридичних фактів) приймати чи не приймати управлінське рішення залежно від власної оцінки цих фактів;

4) за допомогою нормативних приписів, що містять лише окремі елементи гіпотези чи диспозиції правової норми, що не дозволяють зробити однозначний висновок про умови застосування нормативного припису або правові наслідки застосування такого припису.

Стосовно дискреційних повноважень, ВАСУ, за наслідками аналізу вказаних положень, зазначає, що такими є повноваження суб'єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом таких повноважень є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова «може».

(!!!)У такому випадку дійсно суд не може зобов'язати суб'єкта владних повноважень обрати один з правомірних варіантів поведінки, оскільки який би варіант реалізації повноважень не обрав відповідач, кожен з них буде правомірним, а тому це не порушує будь-чиїх прав.

Натомість, у цій справі, відповідач помилково вважає свої повноваження дискреційними, оскільки у разі настання визначених законодавством умов, відповідач зобов'язаний до вчинення конкретних дій - розглянути заяву позивача у встановленому законом порядку, а за умови відповідності заяви та доданих до неї документів вимогам законодавства - прийняти рішення про видачу ліцензії. Підставою для залишення заяви без розгляду, або для відмови у видачі ліцензії можуть бути лише визначені Законом № 222 обставини.

Відповідач не наділений повноваженнями за конкретних фактичних обставин діяти на власний розсуд - розглянути заяву, або ж ні; прийняти рішення про надання ліцензії, або ж рішення про відмову у її наданні. Визначальним є те, що у кожному конкретному випадку звернення суб'єкта господарювання із заявою про видачу ліцензії, з урахуванням фактичних обставин, існує лише один правомірний варіант поведінки суб'єкта владних повноважень.

Підставою для відмови у прийнятті такого рішення можуть бути лише визначені законодавством обставини. Відповідач не наділений  повноваженнями за конкретних фактичних обставин діяти на власний розсуд - видати розпорядження, або відмовити у його виданні, існує лише один правомірний варіант поведінки (Ухвала ВАСУ від 04.08.2016 року по справі № 806/639/15 (№ в ЄДРСРУ 59664417)).

Отже, повноваження відповідача у спірних правовідносинах не є дискреційними, у зв'язку з чим рішення суду апеляційної інстанції необхідно змінити, виключивши з її мотивувальної частини висновки щодо наявності у Мінфіну дискреційних повноважень у спірних правовідносинах.  Також, необхідно виключити висновки апеляційного суду про відсутність правових підстав для прийняття рішення про видачу ТОВ ліцензії, оскільки відповідач у спірних правовідносинах не приймав рішення про відмову у видачі ліцензії. Касаційна скарга позивача у відповідній частині вимог є обґрунтованою.

Також, повноваження Мінфіну у спірних правовідносинах не можна віднести й до виключних, як це зазначено у рішенні суду апеляційної інстанції та у касаційній скарзі Мінфіну.

Відповідач вважає свої повноваження приймати рішення про залишення заяви про отримання ліцензії без розгляду, відмови у видачі ліцензії чи про видачу ліцензії виключними, з огляду на те, що такі повноваження надані Законом № 222 лише органу ліцензування.

Проте, у вказаному законі, як і в законодавстві загалом, не вказано про «виключність» повноважень Мінфіну щодо прийняття рішення щодо надання ліцензії.

До того ж, виключність повноважень, з огляду на положення статей 55, 124 Конституції та статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, жодним чином не впливає на можливість оскарження відповідних рішень, дій чи бездіяльності у порядку адміністративного судочинства.

ВАЖЛИВО: Колегія суддів зазначає, що такий спосіб захисту, як зобов'язання позивача прийняти конкретне рішення, як і будь-які інші способи захисту застосовується лише за наявності необхідних підстав, з урахуванням фактичних обставин справи.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Частиною 2 статті 55 Конституції України передбачено, що кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Згідно з частиною 3 статті 124 Конституції України юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір.

Відповідно до статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини право особи на суд передбачає можливість отримати не лише формальний захист (визнання і підтвердження порушених прав), але й фактичний захист (тобто дійсне й ефективне поновлення порушених прав).

Пунктом 2 частини 4 статті 105 Кодексу адміністративного судочинства України  передбачено, що адміністративний позов може містити вимоги про зобов'язання відповідача - суб'єкта владних повноважень прийняти рішення або вчинити певні дії.

Відповідно до пункту 3 частини 2 статті 162 Кодексу адміністративного судочинства України у разі задоволення адміністративного позову суд може прийняти постанову про зобов'язання відповідача вчинити певні дії.

Отже, аналіз наведених норм дає колегії суддів підстави для висновку, що кожному гарантується право на оскарження в суді будь-яких рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень.

(!!!) При цьому, адміністративний суд, з урахуванням фактичних обставин, зобов'язаний здійснити ефективне поновлення порушених прав, а не лише констатувати факт наявності неправомірних дій. Для цього адміністративний суд наділений повноваженнями, зокрема, щодо зобов'язання відповідача вчинити певні дії, або ж прийняти рішення, і це прямо вбачається з пункту 2 частини 4 статті 105 та пункту 3 частини 2 статті 162 Кодексу адміністративного судочинства.

У випадку невиконання обов'язку відповідачем, за наявності визначених законом умов, у суду виникають підстави для ефективного захисту порушеного права позивача шляхом, зокрема, зобов'язання відповідача вчинити певні дії, спрямовані на відновлення порушеного права, або шляхом зобов'язання прийняти рішення. Це цілком узгоджується з положеннями пункту 2 частини 4 статті 105, пункту 3 частини 2 статті 162 Кодексу адміністративного судочинства.

В свою чергу,  в Рішенні Конституційного суду України від 01.12.2004 р. по справі № 1-10/2004 розкривається поняття "охоронюваний законом інтерес", що вживається  в частині  першій статті 4 Цивільного процесуального кодексу України та інших законах України у логічно-смисловому зв'язку з поняттям "права",  треба розуміти як прагнення  до  користування конкретним   матеріальним   та/або   нематеріальним   благом,   як зумовлений   загальним   змістом   об'єктивного   і    прямо    не опосередкований  у  суб'єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є  самостійним  об'єктом  судового  захисту  та  інших  засобів правової  охорони з метою задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать Конституції і  законам України,  суспільним інтересам,  справедливості,  добросовісності, розумності та іншим загальноправовим засадам.

Більше того, у своєму рішенні від 16 вересня 2015 року у справі № 21-1465а15 Верховний Суд України вказав, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.

Зокрема, у пункті 145 рішення від 15 листопада 1996 року у справі "Чахал проти Об'єднаного Королівства" (Chahal v. the United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни.

ВАЖЛИВО: Суть цієї статті зводиться до вимоги надати заявникові такі міри правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави - учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов'язань.

Крім того, Суд указав на те, що за деяких обставин вимоги статті 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, що передбачаються національним правом.

Стаття 13 вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності "небезпідставної заяви" за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування.

Зміст зобов'язань за статтею 13 також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Тим не менше, засіб захисту, що вимагається згаданою статтею повинен бути "ефективним".

Отже, "ефективний засіб правового захисту" у розумінні статті 13 Конвенції повинен забезпечити поновлення порушеного права і одержання особою бажаного результату.

Згідно зі статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Аналіз зазначених норм, у їх взаємозв'язку зі статтями 2, 6 Кодексу адміністративного судочинства України,  свідчить про те, що такі повноваження суд реалізує у разі встановленого факту порушення прав, свобод чи інтересів позивача, що зумовлює необхідність їх відновлення належним способом у тій мірі, у якій вони порушені. Зміст вимог адміністративного позову, як і, відповідно, зміст постанови, має виходити з потреби захисту саме порушених прав, свобод та інтересів у цій сфері.

ВАЖЛИВО: Однак, як і будь-який інших спосіб захисту, зобов'язання відповідача прийняти рішення може бути застосовано судом за наявності необхідних та достатніх для цього підстав. Це означає, що належним є такий спосіб захисту, який гарантує поновлення саме порушеного  права.

ТОВ звернулось до відповідача із заявою про видачу ліцензії на випуск та проведення лотерей, тобто з метою реалізації права на підприємницьку діяльність, що гарантовано Конституцією України.

Порушеному праву позивача на підприємницьку діяльність, яка ліцензується, кореспондує обов'язок відповідача надати ТОВ відповідну ліцензію за умов, передбачених Законом № 222.

Оскільки ефективним засобом захисту порушеного права у розумінні статті 13 Конвенції є забезпечення відновлення порушеного права і одержання особою бажаного результату, то судове рішення має містити зміну обсягу прав та забезпечення їх примусової реалізації, тому висновок суду першої інстанції про зобов'язання відповідача прийняти рішення про видачу ТОВ ліцензії є ефективним засобом захисту порушеного права.

Теги:  дискреційні повноваження, ефективний спосіб захисту, орган державної влади, оскарження рішення, ліцензія, лотерея, власність, майно, охоронюваний законом інтерес, матеріальні блага, протиправні рішення, перевищення повноважень, закон, інструкція, юрист, судовий захист, Адвокат Морозов