Дискреційні повноваження влади, як підстава для «законної відмови»

Адвокат Морозов (судовий захист)

Правові підстави для втручання компетентним судом у дискреційні повноваження органів державної влади.

Відповідно до статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Україною Законом № 475/97-ВР від 17.07.1997, кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Отже, обираючи спосіб захисту порушеного права, слід зважати й на його ефективність з точки зору   статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

У пункті 145 рішення від 15 листопада 1996 року у справі «Чахал проти Об'єднаного Королівства» (Chahal v. the United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни.

ВАЖЛИВО: Таким чином, суть цієї статті зводиться до вимоги надати заявникові такі міри правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави - учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов'язань. Крім того, Суд указав на те, що за деяких обставин вимоги статті 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, що передбачаються національним правом.

Стаття 13 вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності «небезпідставної заяви» за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування. Зміст зобов'язань за статтею 13 також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Тим не менше, засіб захисту, що вимагається згаданою статтею повинен бути «ефективним» як у законі, так і на практиці, зокрема, у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (п. 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Афанасьєв проти України» від 5 квітня 2005 року (заява № 38722/02)).

Отже, «ефективний засіб правого захисту» у розумінні статті 13 Конвенції повинен забезпечити поновлення порушеного права і одержання особою бажаного результату; винесення рішень, які не призводять безпосередньо до змін в обсязі прав та забезпечення їх примусової реалізації, не відповідає розглядуваній міжнародній нормі.

Як вбачається з положень Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Суд не може підміняти державний орган рішення якого оскаржується, приймати замість рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб'єкта владних повноважень, оскільки такі дії виходять за межі визначених йому повноважень законодавцем.

Згідно з пунктом 1.6 Методології проведення антикорупційної експертизи, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 23.06.2010 №1380/5, дискреційні повноваження - сукупність прав та обов'язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.

Таким чином, дискреція - це елемент управлінської діяльності. Вона пов'язана з владними повноваженнями і їх носіями - органами державної влади та місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами. Дискрецію не можна ототожнювати тільки з формалізованими повноваженнями - вона характеризується відсутністю однозначного нормативного регулювання дій суб'єкта. Він не може ухилятися від реалізації своєї компетенції, але і не має права виходити за її межі.

ВАЖЛИВО: Тобто дискреційні повноваження - це законодавчо встановлена компетенція владних суб'єктів, яка визначає ступінь самостійності її реалізації з урахуванням принципу верховенства права; ці повноваження полягають в застосуванні суб'єктами адміністративного розсуду при здійсненні дій і прийнятті рішень.

Дискреційні повноваження в більш звуженому розумінні – це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість  застосувати норми закону та вчинити конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними) (Суддя Закурін М.К. " Дискреція – дія на власний розсуд. Поняття та прояв", 2009 р.)

Аналогічна правова позиція міститься у постанові Верховного Суду України від 21.05.2013р. №21-87а13.

Згідно з частиною 1 статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Пунктом 8 частини 1 статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що позивач - особа, на захист прав, свобод та інтересів якої подано адміністративний позов до адміністративного суду.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

ВАЖЛИВО: Пунктом 2 частини 4 статті 105 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що адміністративний позов може містити вимоги про зобов'язання відповідача - суб'єкта владних повноважень прийняти рішення або вчинити певні дії.

Відповідно до пункту 3 частини 2 статті 162 Кодексу адміністративного судочинства України у разі задоволення адміністративного позову суд може прийняти постанову про зобов'язання відповідача вчинити певні дії.

ВИСНОВОК № 1: Отже, суд наділений повноваженнями щодо зобов'язання відповідача прийняти рішення, і це прямо вбачається з пункту 2 частини 4 статті 105 та пункту 3 частини 2 статті 162 Кодексу адміністративного судочинства.

ВИСНОВОК № 2: Отже, у разі відсутності у суб'єкта владних повноважень законодавчо закріпленого права адміністративного розсуду при вчиненні дій/прийнятті рішення, та встановлення у судовому порядку факту протиправної поведінки відповідача, зобов'язання судом суб'єкта прийняти рішення конкретного змісту не можна вважати втручанням у дискреційні повноваження, адже саме такий спосіб захисту порушеного права є найбільш ефективним та направлений на недопущення свавілля в органах влади (25.01.2017 р., Київський адміністративний апеляційний суд, справа №   823/1809/16, ЄДРСРУ № 64260825).

P.s. Більше того, у своєму рішенні від 16 вересня 2015 року у справі № 21-1465а15 Верховний Суд України вказав, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.

Таким чином, надаючи правову оцінку належності обраного заявником способу захисту, слід зважати й на його ефективність з точки зору і статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Теги: дискреційні повноваження, ефективний спосіб захисту, орган державної влади, оскарження рішення, управлінські функції, охоронюваний законом інтерес, матеріальні блага, протиправні рішення, перевищення повноважень, закон, інструкція, юрист, судовий захист, Адвокат Морозов

Придбання об’єктів нерухомості з сумнівною репутацією: правові наслідки

Адвокат Морозов (судовий захист)

ВСУ: правовий статус майна, яке вибуло з володіння власника на підставі судового рішення, ухваленого щодо цього майна, але яке в подальшому скасоване?

18.01.2017 р. Верховний суд України розглядаючи справу № 6-2776цс16 в черговий раз сформував правову позицію щодо вибуття майна з володіння власника на підставі судового рішення.

ЗАСТЕРЕЖЕННЯ: При придбанні нерухомого майна, необхідно перевіряти його статус щодо відповідних обмежень та заборон, а також враховувати правове підґрунтя , яке слугувало підставою для реєстрації право власності на продавця (договір купівлі – продажу, дарування, судове рішення і.т.і.)

Суд вказав, що згідно зі статтею 387 ЦК України власник має право витребувати своє майно від особи, яка незаконно, без відповідної правової підстави заволоділа ним.

Статтею 330 ЦК України передбачено, що якщо майно відчужене особою, яка не має на це права, добросовісний набувач набуває право власності на нього, якщо відповідно до статті 388 цього Кодексу майно не може бути витребуване у нього.

Одним із випадків, коли майно можливо витребувати від добросовісного набувача, є вибуття такого майна поза волею власника або особи, якій він передав майно у володіння, не з їхньої волі (пункт 3 частини першої статті 388 ЦК України).

ВАЖЛИВО: За змістом зазначеної норми майно, яке вибуло з володіння власника на підставі рішення суду, ухваленого щодо цього майна, але в подальшому скасованого, слід вважати таким, що вибуло з володіння власника поза його волею.

Аналогічна правова позиція висловлена у Постанові ВСУ від 02.09.2015 р. справа № 6-1168ц15 (ЄДРСРУ № 50287777), Постанові ВСУ від 21.12.2016 р. справа № 1522/25684/12 (ЄДРСРУ № 64033654).

Постановою ВСУ від 17.12.2014 року по справі № 6-140цс14 (№ в ЄДРСРУ 42576425) передбачено, що за положеннями зазначених норм права власник майна може витребувати належне йому майно від будь якої особи, яка є останнім набувачем майна та яка набула майно з незаконних підстав, незалежно від того, скільки разів це майно було відчужене попередніми набувачами, та без визнання попередніх угод щодо спірного майна недійсними.

Необхідно також враховувати і судову практику, яка склалася при вирішенні даної категорії правових спорів, зокрема на рішення Верховного суду України по справі  № 6-327цс15 від 23.12.2015 р. (№ в ЄДРСРУ 55159817), яке передбачає, що виходячи з положень закону право витребувати майно із чужого незаконного володіння має лише власник цього майна.

Окрім цього суд вказує, що  втручання держави в право на мирне володіння своїм майном, зокрема, й позбавлення особи права власності на майно шляхом його витребування на користь держави загалом є предметом регулювання статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі – Перший протокол, Конвенція), що ратифікований Законом України № 475/97-ВР від 17 липня 1997 року.

Стала практика ЄСПЛ (серед багатьох інших, рішення ЄСПЛ у справах «Спорронґ і Льоннрот проти Швеції» від 23 вересня 1982 року, «Джеймс та інші проти Сполученого Королівства» від 21 лютого 1986 року, «Щокін проти України» від 14 жовтня 2010 року, «Сєрков проти України» від 7 липня 2011 року, «Колишній король Греції та інші проти Греції» від 23 листопада 2000 року, «Булвес» АД проти Болгарії» від 22 січня 2009 року, «Трегубенко проти України» від 2 листопада 2004 року, «East/West Alliance Limited» проти України» від 23 січня 2014 року) свідчить про наявність трьох критеріїв, які слід оцінювати на предмет сумісності заходу втручання в право особи на мирне володіння майном із гарантіями статті 1 Першого протоколу, а саме: 1) чи є втручання законним; 2) чи переслідує воно «суспільний», «публічний» інтерес; 3) чи є такий захід (втручання в право на мирне володіння майном пропорційним визначеним цілям.

Стаття 1 Першого протоколу гарантує захист права на мирне володіння майном особи, яка законним шляхом, добросовісно набула майно у власність, і для оцінки додержання «справедливого балансу» в питаннях позбавлення майна мають значення обставини, за якими майно було набуте у власність, поведінка особи, з власності якої майно витребовується.

ВИСНОВОК:  Вибуття майна з володіння власника на підставі судового рішення, ухваленого щодо цього майна, але в подальшому скасованого, вважається таким, що вибуло з володіння власника поза його волею.

P.s. при придбанні «сумнівно – дешевої» нерухомості будьте максимально пильними, вивчайте правовстановлюючи документи… не зайвим буде зробити відповідний аналіз в усіх можливих електронних базах, окрему увагу приділить інтернет ресурсу - «Єдиний державний реєстр судових рішень», шукаючи не тільки по об’єкту нерухомості (його характеристикам), а також контрагентам у яких ця нерухомість вже була у «власності».

Теги: право власності, власник майна, правочин, перепродаж, витребування майна, вибуття майна, віндикаційний позов, компенсація, збитки, стягнення витрат, право власності на підставі судового рішення, добросовісний набувач, судовий захист, Адвокат Морозов

Трудові спори: розрахунок при звільненні працівника, компенсація шкоди

Адвокат Морозов (судебная защита)

Порядок розрахунку та видачі трудової книжки при звільненні працівника. Невиплата з вини власника (роботодавця) належних звільненому працівникові сум у день звільнення. Стягнення середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку. Моральна шкода. Процесуальні строки для звернення до суду. 

Правова позиція Верховного суду України у справі № 6-2912цс16 від 18.01.2017 р. передбачає, що відповідно до частини 1 статті 117 КЗпП України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

ВАЖЛИВО: Відповідно до частини першої статті 47 КЗпП України власник або уповноважений ним орган зобов’язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу. А згідно із частиною 1 статті 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення.

Поняття "заробітна плата" і "оплата праці", які використано у законах, що регулюють трудові правовідносини, є рівнозначними в аспекті наявності у сторін, які перебувають у трудових відносинах, прав і обов'язків щодо оплати праці, умов їх реалізації та наслідків, що мають настати у разі невиконання цих обов'язків (п. 2.1 мотивувальної частини Рішення Конституційного суду України № 8-рп/2013 від 15 жовтня 2013 року).

Більше того, відповідно до п. 2.3 мотивувальної частини Рішення Конституційного суду України № 9-рп/2013 від 15 жовтня 2013 року передбачено, що спір щодо стягнення не виплачених власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою сум індексації заробітної плати та компенсації втрати частини заробітної плати у зв’язку з порушенням  строків її виплати є трудовим спором, пов’язаним з недотриманням законодавства про оплату праці.

Конституційний Суд України в рішенні від 22 лютого 2012 року №4-рп/2012 щодо офіційного тлумачення положень статті 233 КЗпП України у взаємозв'язку з положеннями статей 117, 237-1 цього Кодексу роз’яснив, що за статтею   47 КЗпП України роботодавець зобов’язаний виплатити працівникові при звільненні всі суми, що належать йому від підприємства, установи, організації, у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, а саме в день звільнення або не пізніше наступного дня після пред’явлення звільненим працівником вимоги про проведення розрахунку. Непроведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 Кодексу, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку.   

Аналіз наведених норм матеріального права з урахуванням висновків, що викладені в Рішенні Конституційного Суду України від 22 лютого 2012 року  №4-рп/2012, дає підстави вважати, що невиплата звільненому працівникові всіх сум, що належать йому від власника або уповноваженого ним органу, є триваючим правопорушенням, а отже, працівник може визначити остаточний обсяг своїх вимог на момент припинення такого правопорушення, яким є день фактичного розрахунку.

Таким чином, аналіз наведених норм матеріального права дає підстави для висновку, що передбачений частиною 1 статті 117 КЗпП України обов’язок роботодавця щодо виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні настає за умови невиплати з його вини належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 КЗпП України, при цьому визначальними є такі юридично значимі обставини, як невиплата належних працівникові сум при звільненні та факт проведення з ним остаточного розрахунку.

Отже, не проведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 Кодексу, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

ВАЖЛИВО: Після ухвалення судового рішення про стягнення заборгованості із заробітної плати роботодавець не звільняється від відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП України, а саме виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, тобто за весь період невиплати власником або уповноваженим ним органом належних працівникові при звільненні сум.

Аналогічна правова позиція викладена у Постанові ВСУ від 29.01.2014 року по справі № 6-144цс13 (№ в ЄДРСРУ 37007895).

Аналіз наведених норм матеріального права дає підстави вважати, що невиплата звільненому працівникові всіх сум, що належать йому від власника або уповноваженого ним органу, є триваючим правопорушенням, а отже, працівник може визначити остаточний обсяг своїх вимог на момент припинення такого правопорушення, яким є день фактичного розрахунку (Постанова ВСУ від 14.12.2016 року по справі № 428/7002/14-ц (№ в ЄДРСРУ 63749527).

Окрім того, відповідно до частини 5 статті 235 КЗпП України у разі затримки видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу працівникові виплачується середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

Однак не можна погодитись із тим, що за порушення трудових прав працівника при одному звільненні можливе одночасне застосування стягнення середнього заробітку як за статтею 117 КЗпП України так і за статтею 235 КЗпП України, тобто подвійне стягнення середнього заробітку, оскільки це буде не співмірно з правами працюючого працівника, який отримує одну заробітну плату.

У положеннях статей 117, 235 КЗпП України йдеться про відповідальність роботодавця у вигляді стягнення середнього заробітку за час одного й того ж прогулу працівника задля компенсації йому втрат від неотримання зарплати чи неможливості працевлаштування.

ВАЖЛИВО: Щодо вимог про відшкодування моральної шкоди, то відповідно до статей 15 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) кожна особа має право на захист цивільних прав та інтересів у разі їх порушення.

Статтями 16 та 23 ЦК України передбачено право особи на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.

Порядок відшкодування моральної шкоди у сфері трудових відносин регулюється статтею 237-1 КЗпП України, яка передбачає відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв’язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя. Порядок відшкодування шкоди визначається законодавством.

Зазначена норма закону містить перелік юридичних фактів, що складають підставу виникнення правовідносин щодо відшкодування власником або уповноваженим ним органом завданої працівнику моральної шкоди.

ВАЖЛИВО: Підставою для відшкодування моральної шкоди згідно із статтею 237-1 КЗпП України є факт порушення прав працівника у сфері трудових відносин, яке призвело до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв’язків і вимагало від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

У пункті 13 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» (з відповідними змінами) роз'яснено, що згідно статті 237-1 КЗпП України (набрав чинності з 13 січня 2000 року) за наявності порушення прав працівника у сфері трудових відносин (незаконне звільнення або переведення, невиплати належних йому грошових сум, виконання робіт у небезпечних для життя і здоров'я умовах тощо), яке призвело до його моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв’язків чи вимагає від нього додаткових зусиль для організації свого життя, обов’язок по відшкодуванню моральної (немайнової) шкоди покладається на власника або уповноважений ним орган незалежно від форми власності, виду діяльності чи галузевої належності.

Таким чином, захист порушеного права у сфері трудових відносин забезпечується як відновленням становища, яке існувало до порушення цього права (наприклад, поновлення на роботі), так і механізмом компенсації моральної шкоди, як негативних наслідків (втрат) немайнового характеру, що виникли в результаті душевних страждань, яких особа зазнала у зв’язку з посяганням на її трудові права та інтереси. Конкретний спосіб, на підставі якого здійснюється відшкодування моральної шкоди, обирається потерпілою особою, з урахуванням характеру правопорушення, його наслідків та інших обставин (статті 3, 4, 11, 31 ЦПК України).

Отже, компенсація завданої моральної шкоди не поглинається самим фактом відновлення становища, яке існувало до порушення трудових правовідносин, шляхом поновлення на роботі, а має самостійне юридичне значення.

На останок, вирішуючи питання про усунення розбіжностей у застосуванні судом касаційної інстанції норми матеріального права, судові палати у цивільних та господарських справах Верховного Суду України  розглядаючи справу від 26.10.2016 р. за  № 6-1395цс16 (№ в ЄДРСРУ 62425737) підтвердили раніше висловлені правові позиції, а саме: в разі порушення роботодавцем законодавства про оплату праці працівник має право без обмежень будь-яким строком звернутись до суду з позовом про стягнення заробітної плати, яка йому належить, тобто усіх виплат, на які працівник має право згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством, незалежно від того, чи здійснив роботодавець нарахування таких виплат.

УВАГА: Сама по собі відсутність коштів у роботодавця не виключає його відповідальності (Постанова ВСУ від 03.07.2013 року по справі № 6-60цс133 (№ в ЄДРСРУ 32532907).

P.s. При вирішені трудових спорів не потрібно також забувати і про Постанову Кабінету Міністрів України від 17 липня 2003 р. № 1078 «Про затвердження Порядку проведення індексації грошових доходів населення» оскільки п 4 передбачає порядок індексації оплати праці (грошового забезпечення), оскільки відповідно до пункту 22 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» у справах, пов’язаних із вирішенням спорів про індексацію заробітної плати або компенсацію працівникам втрати її частини у зв’язку із затримкою її виплати, суди мають її враховувати.

Теги: заробітна плата заборгованість, задолженность по зароботной плате, стягнення заборгованості по заробітній платі в судовому порядку, невиплата заробітної плати при звільненні, трудові спори, розрахунок при звільненні, середній заробіток, юрист, судебная защита, Адвокат Морозов

Оперативна закупка наркотичних засобів без внесення відомостей до ЄРДР

Адвокат Морозов (судовий захист)

Законність проведення оперативної закупки наркотичних засобів у разі невнесення відомостей про злочин до ЄРДР?

19 січня 2017 р. судова палата у кримінальних справах Верховного Суду України, розглядаючи справу № 5-310кс(15)16 встановила неоднакове застосування судом касаційної інстанції норм матеріального права щодо (не) можливості правоохоронними органами організовувати та проводити «оперативну закупку» наркотичних засобів у разі (не) внесення відомостей про злочин до ЄРДР, але чіткої відповіді не надала, у зв’язку із закінченням строків давності на перегляд вироку суду.

Підставою для подання стороною обвинувачення заяви про перегляд слугувала Ухвала ВССУ від 20.05.2016 р. справа № 553/1018/15-к (ЄДРСРУ № 57786990).

Зокрема у досліджуємому процесуальному документі суд вказав, що зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відноситься принцип законності, який поміж іншого визначає, що закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати Кримінальному процесуальному кодексу. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватися закон, який суперечить цьому кодексу (ст. ст. 7, 9 КПК України). 

Відповідно до ст. 271 КПК України, контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин та проводиться у тому числі у формі оперативної закупки. Якщо при проведенні контролю за вчиненням злочину виникає необхідність тимчасового обмеження конституційних прав особи, воно має здійснюватися в межах, які допускаються Конституцією України, на підставі рішення слідчого судді згідно з вимогами цього Кодексу.

ВАЖЛИВО: Згідно з ч. 4 ст. 246 КПК України виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину. 

Таке рішення відповідно до вимог ст. 251 КПК України приймається у формі постанови. Одним з обов'язкових реквізитів постанови про проведення негласної слідчої (розшукової) дії є найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер, як це передбачено п. 1 ч. 1 ст. 251 КПК України.

Водночас ч. 6 ст. 246 КПК України визначено, що проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи органів внутрішніх справ.

(!!!) Тобто, оперативна закупка наркотичних засобів може проводитись лише у разі внесення відомостей про злочин до Єдиного реєстру досудових розслідувань, за постановою прокурора, уповноваженою на те особою слідчим або оперативним працівником лише при наявності відповідного доручення на це слідчого.

Виходячи з вимог ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатись суд при ухваленні судового рішення.

Стосовно можливої провокації злочину дуже влучно висловився ЄСПЛ. Так, згідно з практикою Європейського суду з прав людини, зокрема у справах «Банніков проти Російської Федерації» від 04 листопада 2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року, застосування особливих методів ведення слідства - зокрема, агентурних методів - саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд.

ВАЖЛИВО: Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний вказаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу схильності особи до вчинення злочину.

Для визначення провокації злочину Європейський суд установив, зокрема, такі критерії, як: 1) вагомість причин проведення оперативної закупівлі; 2) наявність у правоохоронних органів об'єктивних даних про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і що ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою; 3) чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; 4) чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів.

ВАЖЛИВО: Разом з тим, як констатував Верховний суд України, існує і зворотна точка зору, яка викладена в Ухвалі ВССУ від 23.06.2016 р. по справі № 671/463/15-к (ЄДРСРУ № 58559824).

Однак, посилаючись на ч.4 ст. 447 КПК, як підставу наявності процесуальної заборони перегляду таких рішень поза межами річного строку з дня їх постановлення (постанови від 18 жовтня 2012 року в справі № 5-18кс 12, від 18 жовтня 2012 року в справі 5-23кс 12, від 1 листопада 2012 року в справі 5-20кс 12, від 29 листопада 2012 року в справі 5-24кс 12, від 16 травня 2013 року в справі 5-16кс 13, від 6 червня 2013 року в справі 5-19кс 13, від 1 жовтня 2015 року в справі 5-151кс 15 та від 3 листопада 2016 року в справі 5-68кс (15) 16), Верховний суд України не вирішив питання по суті…

Отже, висновок Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ від 20.05.2016 р. у справі № 553/1018/15-к (ЄДРСРУ № 57786990) щодо визнання недопустимими доказів, отриманих під час проведення оперативних закупок зводиться до наступного: оперативна закупка наркотичних засобів може проводитись лише у разі внесення відомостей про злочин до ЄРДР, за постановою прокурора, слідчим чи оперативним працівником лише при наявності відповідного доручення на це слідчого.  

Теги: оперативні заходи, слідчі дії, розшукові дії,  ОРД, відомості ЄРДР, оперативна закупка, наркотичний засіб, контроль за вчиненням злочину, обвинувачення, сторона захисту, Адвокат Морозов