Повідомлення орендаря державного майна про закінчення орендних відносин.

Адвокат Морозов Евгений (Киев)

Що таке «належне повідомлення орендаря» державного та/або комунального майна про закінчення договору оренди та час або термін за який власник (орендодавець) повинен повідомити орендаря про закінчення орендних відносин?

Верховний суд України вирішуючи справу № 3-266гс16 та приймаючи рішення від 20.04.2016 року вказав наступне.

Спірні правовідносини щодо оренди нерухомого майна комунальної власності регулюються положеннями частин другої та третьої статті 17 Закону України «Про оренду державного та комунального майна», якими встановлено, що у разі відсутності заяви однієї із сторін про припинення або зміну умов договору оренди протягом одного місяця після закінчення терміну дії договору він вважається продовженим на той самий термін і на тих самих умовах, які були передбачені договором.

Після закінчення терміну договору оренди орендар, який належним чином виконував свої обов’язки за договором, має переважне право, за інших рівних умов, на укладення договору оренди на новий термін, крім випадків, якщо орендоване майно необхідне для потреб його власника.

У разі якщо власник має намір використовувати зазначене майно для власних потреб, він повинен письмово попередити про це орендаря не пізніше ніж за три місяці до закінчення терміну договору.

При цьому Верховний суд України зазначив: «норми Закону не містять вказівки про необхідність саме отримання такого повідомлення орендарем в строк до трьох місяців, а також про зобов’язання власника перевіряти вчасність надходження кореспонденції до адресата, а зазначається лише про обов’язок власника здійснити письмове попередження орендаря, що і було ним (власником) зроблено».

Таким чином і зважаючи на викладене, пропоную розібратися у двох моментах:

1. Строк повідомлення орендаря власником.

«При цьому норми Закону не містять вказівки про необхідність саме отримання такого повідомлення орендарем в строк до трьох місяців…» - ВСУ.

Звернемось до першоджерела: ч. 3 ст. 17 Закону України «Про оренду державного та комунального майна» передбачає: «У разі якщо власник має намір використовувати  зазначене  майно  для власних потреб, він повинен письмово  попередити  про це орендаря не пізніше ніж за три місяці до закінчення терміну договору».

Вважаю все ж таки є велика різниця в поняттях «..не пізніше ніж за три місяці», як вказує Закон  від «в строк до трьох місяців», як тлумачив СУД, оскільки в моєму розумінні визначення «до трьох місяців» може охоплювати і один місяць, і один  тиждень, і один день, а визначення            «не пізніше ніж за три місяці» чітко встановлює 90 днів за які орендодавець повинен повідомити орендаря про свій намір і останній, в свою чергу, буде мати можливість спокійно, а не достроково перемістити підприємницьку або іншу діяльність, знайти інше приміщення, повідомити про переїзд своїм клієнтам, тощо.

2. Належне повідомлення про закінчення орендних відносин.

«При цьому норми Закону не містять вказівки про … зобов’язання власника перевіряти вчасність надходження кореспонденції до адресата, а зазначається лише про обов’язок власника здійснити письмове попередження орендаря…» - ВСУ.

Законодавець у ч. 3 ст. 17 Закону України «Про оренду державного та комунального майна» чітко вказав: «У разі якщо власник має намір використовувати  зазначене  майно  для власних потреб, він повинен письмово  попередити  про це орендаря не пізніше ніж за три місяці до закінчення терміну договору».

Тобто, виходячи зі змісту вищевказаної статі, обов’язок повідомлення орендаря  про закінчення терміну дії договору оренди виникає саме у власника – орендодавця.

Відповідно до загальних правил доказування, кожна сторона повинна довести або спростувати перед судом ті чи інші факти на які вона посилається, як на підставу своїх вимог або заперечень.

Отже, якщо орендодавець (власник) не направив за три місяці орендарю рекомендованого листа про припинення оренди або не віддав наручно, то фактично довести зворотне в суді буде вкрай важко, оскільки судова практика Верховного суду України свідчить про те, якщо немає опису вкладення поштового відправлення, то не можна чітко встановити якого змісту лист було відправлено адресату.

Окремо необхідно вказати, що відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 05.03.2009 року № 270, затверджені «Правила надання послуг поштового зв’язку» (надалі – «Правила»).

Відповідно до п.п.7 п. 2 Правил вручення поштового відправлення, поштового переказу - виробнича операція, яка полягає у видачі поштового відправлення, виплаті коштів за поштовим переказом одержувачу.

В свою чергу повідомлення про вручення поштового відправлення, поштового переказу - повідомлення, яким оператор поштового зв'язку доводить до відома відправника чи уповноваженої ним особи інформацію про дату вручення реєстрованого поштового відправлення, виплати коштів за поштовим переказом та прізвище одержувача ( п.п. 17 п. 2 Правил);

А згідно  п. 17 Правил  Внутрішні реєстровані поштові відправлення (крім прямих контейнерів), поштові перекази можуть прийматися для пересилання з рекомендованим повідомленням про їх вручення.

Рекомендовані поштові картки, листи та бандеролі з позначкою "Вручити особисто", рекомендовані листи з позначкою "Судова повістка" приймаються для пересилання лише з рекомендованим повідомленням про їх вручення.

Отже, для усунення будь – яких розбіжностей та для як найефективнішого засобу доказування необхідно враховувати, Правову позицію Верховного суду України у  справі  № 6-813цс15, яка передбачає : «Отже, за загальним змістом термін «повідомлення» включає в себе не тільки направлення відомостей, з якими особа має бути обізнаною, а й отримання цією особою зазначених відомостей» та направляти орендарю комунального або державного майна повідомлення про закінчення орендних відносин за 3 (Три) календарних місяці замовним листом з повідомленням про вручення та описом вкладення, або вручати орендарю наручно, отримавши про це відповідну відмітку.

Оформлення віз та виїзд малолітньої дитини за кордон без згоди батька.

Адвокат Морозов Евгений

З урахуванням економіко – соціально – політичної ситуації в країні почастішали випадки звернення одним із подружжя до суду із позовною заявою «Про надання дозволу на оформлення віз та надання дозволу на виїзд малолітньої дитини за межі України без згоди батька».

В цьому матеріалі пропоную розглянути основні критерії та принципи необхідні для позитивного вирішення спору.

  

Законодавство, яке регулює цю сферу суспільних відносин охоплює, як національне так і міжнародне, оскільки права дитини – це найвища соціальна цінність.

Більше того, чинним законодавством не встановлено обмеження щодо виїзду неповнолітньої дитини за кордон, а лише встановлено певний порядок її виїзду за кордон за згодою батьків або дозволу суду при відсутності згоди одного з батьків.

Отже, перед зверненням до суду необхідно врахувати нижчевикладене:

По – перше:  необхідно зазначити, що згідно ст. 313 Цивільного Кодексу України фізична особа, яка не досягла шістнадцяти років, має право на виїзд з України лише за згодою батьків і в їхньому супроводі.

Відповідно до ст. 3 Конвенції про права дитини, ратифікованої Постановою Верховної Ради України № 789-ХІІ від 27 лютого 1991 року, в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.

Держави-учасниці зобов'язуються забезпечити дитині такий захист і піклування, які необхідні для її благополуччя, беручи до уваги права й обов'язки її батьків, опікунів чи інших осіб, які відповідають за неї за законом, і з цією метою вживають всіх відповідних законодавчих і адміністративних заходів.

По – друге: Порядок виїзду за кордон дітей громадян України визначено Законом України «Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України» від 21 січня 1994 року № 3857-ХІІ, постановою КМУ від 27 січня 1995 р. № 57 «Про затвердження Правил перетинання державного кордону громадянами України», Правилами оформлення і видачі паспорта громадянина України для виїзду за кордон і проїзного документа дитини, їх тимчасового затримання та вилучення, затверджених постановою КМУ від 31 березня 1995 р. № 231 (із змінами).

Правила перетинання державного кордону громадянами України, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 27.01.1995 р. № 57 із змінами і доповненнями, передбачають, що перетинання державного кордону для виїзду за межі України громадянами, які не досягли 16-річного віку, здійснюються лише за згодою обох батьків (усиновлювачів) та в їх супроводі або в супроводі осіб, уповноважених ними, які на момент виїзду з України досягли 18-річного віку.

Виїзд за межі України громадян, які не досягли 16-річного віку, в супроводі одного з батьків або інших осіб, уповноважених одним з батьків за нотаріально посвідченою згодою, згода другого з батьків не вимагається у разі пред'явлення рішення суду про надання дозволу на виїзд з України громадянину, який не досяг 16-річного віку, без згоди та супроводу другого з батьків.

По – третє: статтею 141 СК України визначено рівність прав і обов'язків батьків відносно дитини. За положеннями ч. 2 ст.150 СК України, батьки зобов'язані піклуватися про здоров'я дитини, її фізичний, духовний та моральний розвиток.

За правилами ст.155 СК України, здійснення батьками своїх прав та виконання обов'язків мають ґрунтуватися на повазі до прав дитини та її людської гідності,батьківські права не можуть здійснюватися всупереч інтересам дитини.

Відповідно до ч.7 ст.7 СК України, дитина має бути забезпечена можливістю здійснення її прав, установлених Конституцією України, Конвенцією про права дитини, іншими міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

Згідно принципу 2 Декларації прав дитини від 20 листопада 1959 року дитині законом та іншими засобами повинен бути забезпечений спеціальних захист та надані можливості та сприятливі умови, що дозволяли б їй розвиватися фізично, розумово, духовно та у соціальному відношенні здоровим та нормальним шляхом та в умовах свободи та гідності.

Таким чином, виходячи з принципу процесуального рівноправ'я сторін та враховуючи обов'язок кожної сторони довести ті обставини, на які   вона посилається, необхідно в судовому засіданні дослідити кожний доказ, наданий сторонами на підтвердження своїх вимог або заперечень, який відповідає вимогам належності та допустимості доказів (пункт 27 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про застосування   норм цивільного процесуального законодавства при розгляді справ у суді першої інстанції» від 12 червня 2009 року №2).

Але надавати докази та формулювати позовні вимоги необхідно опираючись на уставлену судову практику виходячи з такого:

1. Позовні вимоги повинні бути чітко обґрунтовані та підтверджені доказами на предмет того, що інший із подружжя ухиляється від виховання малолітньої дитини та  ухиляється надати нотаріально – посвідчений дозвіл на виїзд малолітньої дитини за межі України;

2.  Резолютивна частина позовної заяви обов’язково повинна містити країну та/або країни в які позивач просить суд надати дозвіл. Ці країни (республіки)  повинні бути  конкретно визначеними та написані без орфографічних помилок, наприклад неможна вказувати «…у країни ближнього або дальнього зарубіжжя» та «..до Єгипту, Туреччини», а потрібно  «… до Арабської Республіки Єгипет, Турецької Республіки»;

3. Резолютивна частина позову обов’язково повинна містити строк та/або термін на який планується відрядження з обов’язком позивача повернути дитину в Україну. Максимальний строк вказаний у судовому рішенні, яке було залишено без змін вищестоящою інстанцією (ВССУ), складає три роки.

P.s. важливим елементом резолютивної частини позовної заяви є також прохання не тільки, про надання дозволу щодо виїзду малолітньої дитини за кордон без згоди іншого із подружжя, а й прохання щодо дозволу на виготовлення та оформлення відповідної візи без згоди іншого із подружжя.

ЄСПЛ: Обшук не у сторони та/або учасника кримінального провадження.

Адвокат Морозов Е.А.

На підставі аналізу сайту «Єдиний державний реєстр судових рішень» можливо зробити висновок, що особа - власник або орендар приміщення, в якої проводиться обшук не завжди є стороною та / або учасником кримінального провадження.

Враховуючи зазначене вище постає питання, чи відповідає це практиці Європейського суду з прав людини та нормам національного права?

Національне законодавство, зокрема стаття 30 Конституції України гарантує кожному недоторканність житла чи іншого володіння особи. Згідно із цією статтею не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду.

В свою чергу,  ст. 8 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року встановлює, що  кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції.

Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров’я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Водночас відповідно до ч. 1 ст. 234 Кримінального – процесуального кодексу України обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Обшук - це слідча дія, що являє собою процесуальне примусове обстеження приміщень, місцевості, окремих осіб з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте в результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Залежно від об'єкта обшук поділяється на три види: 1) обшук приміщень: а) житла чи іншого володіння особи; б) службових і виробничих приміщень підприємств, установ, організацій; 2) обшук місцевості (саду, городу, подвір'я, ділянок лісу, поля тощо); 3) обшук особи (ч. 3 ст. 208 КПК).

Фактичною підставою для проведення обшуку є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення його мети. До них, зокрема, можна віднести достатні відомості про те, що знаряддя кримінального правопорушення або майно (речі й цінності), здобуте у результаті його вчинення, а також інші предмети і документи, що мають значення для розкриття правопорушення чи забезпечення цивільного позову, відомості про обставини вчинення кримінального правопорушення знаходяться в певному приміщенні або місці чи в якої-небудь особи.

Обшук проводиться також і в тому випадку, коли є достатні дані про те, що в певному приміщенні або місці знаходяться розшукувані особи, трупи чи тварини.
Такі дані можуть бути одержані кримінальним процесуальним шляхом і міститися в матеріалах кримінального провадження (у показаннях та інших повідомленнях громадян і посадових осіб, заявах, поясненнях, рапортах), у протоколах слідчих (розшукових), негласних слідчих (розшукових) дій та ін.

Ці дані також можуть бути отримані оперативно-розшуковим шляхом. Важливим є те, що докази, на підставі яких виноситься клопотання про проведення обшуку, повинні відповідати вимогам допустимості (ст. 86-88 КПК).

В свою чергу, поняття житла, іншого володіння особи визначене у  ч. 2 ст. 233 КПК, де вказано, що під житлом особи розуміється будь-яке приміщення, яке знаходиться у постійному чи тимчасовому володінні особи, незалежно від його призначення і правового статусу, та пристосоване для постійного або тимчасового проживання в ньому фізичних осіб, а також усі складові частини такого приміщення. Не є житлом приміщення, спеціально призначені для утримання осіб, права яких обмежені за законом. Під іншим володінням особи розуміються транспортний засіб, земельна ділянка, гараж, інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого та іншого призначення тощо, які знаходяться у володінні особи.

Окремо необхідно наголосити, що постанова Пленуму ВСУ від 28 березня 2008 року  № 2 «Про деякі питання застосування судами України законодавства при дачі дозволів на тимчасове обмеження окремих конституційних прав і свобод людини і громадянина під час здійснення оперативно-розшукової діяльності, дізнання і досудового слідства» звертає увагу судів на те, що згідно з практикою ЄСПЛ вжите у п. 1 ст. 8 Конвенції поняття «житло» охоплює не лише житло приватної особи.

Так ЄСПЛ в рішеннях у справах «Нємєц проти Німеччини» від 16 грудня 1992 року та «Бук проти Німеччини» від 28 квітня 2005 року наголошує, що у ст. 8 Конвенції французькою мовою поняття «domicile» має ширше значення, ніж поняття «home», і може охоплювати, наприклад, приміщення, призначені для зайняття підприємницькою діяльністю. Відповідно, поняття «житло» має тлумачитись як таке, що означає також зареєстровані офіси компанії, власником якої є приватна особа, та офіси юридичної особи, філії чи інші приміщення для зайняття підприємницькою діяльністю (див.: рішення від 30 березня 1989 р. у справі «Чаппел проти Сполученого Королівства», № 10461/83, п. 26 та п. 51; рішення від 16 грудня 1992 р. у справі «Німіц проти Німеччини», № 13710/88, пункти 29—31; рішення від 16 квітня 2002 р. у справі «Товариство «Колас Ест» та інші проти Франції», № 37971/97, пункти 40, 41).

Однак у справі «Пантелеєнко проти України» (Panteleyenko v. Ukraine) від 29 червня 2006 р. (заява №11901/02) встановлено: «2. Оцінка Суду:  п. 47. Оскільки Уряд заявив, що держава має більше повноважень у сфері  обшуку  офісних  приміщень  у порівнянні з обшуком житлових помешкань,  Суд вважає недоцільним розпочинати  дискусію  з  цього приводу, наслідок  якої  не  матиме  жодного  відношення  до цієї  справи. Суду достатньо, що в будь-якому випадку (а це була спільна позиція)  обшук  офісу  заявника призвів до порушення,  у значенні статті 8 Конвенції, його права  на повагу до житла.

З урахуванням вищенаведеного, Вищий спеціалізований суд України в своєму узагальненні, щодо дозволу на обшук рекомендував слідчим суддям під час розгляду відповідних клопотань враховувати правові позиції Європейського суду з прав людини, сформульовані судом зокрема у рішенні «Ратушна проти України».

Рішення ЄСПЛ по справі «Ратушна проти України» (Заява № 17318/06) набуло статусу остаточного 02.03.2011 року.

У п. 73 цього Рішення Суд зазначив, що обшук житла заявниці був проведений на підставі постанови, прийнятої судом, і, таким чином, був предметом судового контролю. Проте лише цей факт сам по собі не обов’язково призведе до наявності достатніх гарантій від зловживань (див. вищезазначену ухвалу у справі «Кронін проти Сполученого Королівства» (Cronin v. United Kingdom). Оцінюючи, чи було втручання з боку держави пропорційним, Суд має розглядати особливі обставини кожної справи (див., наприклад, рішення від 16 грудня 1997 року у справі «Камензінд проти Швейцарії» (Camenzind v. Switzerland), пункт 45, Reports of Judgments and Decisions 1997-VIII).

Разом з тим, у п. 74 Суд чітко констатує наступне: «Суд визнає, що завдання виявлення доказів злочину може потребувати проведення обшуку в приміщеннях третьої сторони. Однак, цей фактор слід враховувати при застосуванні оцінки пропорційності.»

Стосовно «пропорційності» в іншому рішенні у справі «Роумен та Шміт проти Люксембурґу» (Roemen and Schmit v. Luxembourg) (заява № 51772/99) Суд одноголосно постановив: «Суд взяв до уваги, що обшук, який проводився в офісі заявниці, та конфіскація листа становили втручання в її право на повагу до приватного життя. Це втручання було здійснено згідно зі статтями 65 та 66 Кримінально-процесуального кодексу, які реґулюють загальні питання обшуків та конфіскації, а також згідно зі статтею 35(3) Закону від 10 серпня 1991 року, яка передбачає процедуру проведення обшуків та/або конфіскації в офісі адвоката. Крім того, втручання мало законну мету підтримання громадського порядку та запобігання злочинам.

Стосовно необхідності згаданого втручання, Суд зазначив, що при проведенні цього обшуку було дотримано спеціальних процедурних гарантій. Водночас Суд зауважив, що наказ про обшук був сформульований у загальних термінах, а це надавало широкі повноваження особам, які проводили розслідування.

 Проте найважливішим фактом, на думку Суду, є те, що кінцевою метою цього обшуку було виявлення, через посередництво його адвоката, журналістського джерела інформації. Отже, обшук, проведений в офісі пані Шміт, мав свої наслідки для прав п. Роумена, гарантованих статтею 10 Конвенції. Суд також визнав, що обшук офісу заявниці був заходом, не пропорційним до поставленої мети, особливо з огляду на оперативність його проведення. Отже, Суд постановив, що було допущено порушення статті 8 Конвенції».

Підсумовуючи зазначене вбачається, що з національного кримінального закону та практики ЄСПЛ можна зробити висновок «про можливість» проведення обшуку як і  у сторони та/або учасника кримінального провадження так і навпаки – третьої особи, але  за умов цілковитого обґрунтування цих підстав в ухвалі слідчого суді, серед іншого в якій повинно бути зазначено: підстави для обшуку; відомості про житло чи інше володіння особи; особу, якій належить житло чи інше володіння, та особу, у фактичному володінні якої воно знаходиться, а  також конкретизовані  речі, документи або осіб, яких планується відшукати.

P.s. Враховуючи наявність рішення Конституційного суду України від 30.09.2009 р. за зверненням гр. Головання І.В. (справа № 1-23/2009) та листа Генеральної прокуратури України від 22.02.2016 року за № 0416-36 вих-82окв-16 допуск адвокатів до участі у проведенні обшуків та інших слідчих дій є обов’язковим.

«— Ну, за разрешение всех конфликтов!

— Не, за это пить я не буду. Если все конфликты разрешатся, то я останусь без работы. За правосудие!..

… Не чокаясь» 

Фундаментальні принципи застосування строків позовної давності

Адвокат Морозов Е.А.

Позовна давність – це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу (ст. 256 ЦК України).

Загальним правилом, закріпленим у частині першій статті 261 ЦК України, встановлено, що перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила. 

Формулювання загального правила щодо початку перебігу позовної давності пов’язане не тільки з часом безпосередньої обізнаності особи про певні обставини (факти порушення її прав), а й з об’єктивною можливістю цієї особи знати про ці обставини (зазначений висновок був сформований ще в Постанові Верховного суду України від 29 жовтня 2014 р. у справі №6-152цс14).

Суб’єктивно – оціночний критерій позовної давності:

Принцип № 1: Відповідно до загальноприйнятої судової практики, початок перебігу позовної давності починається не тільки з часу безпосередньої обізнаності особи про певні обставини (факти порушення її прав), а й з об’єктивною можливістю цієї особи знати про ці обставини.

Примітка: як зазначив Верховний суд України в рішенні від 03.02.2016 року по справі               № 6-75цс15 можливість знати про порушення своїх прав випливає із загальних засад захисту цивільних прав та інтересів (статті 15, 16, 20 ЦК України), за якими особа, маючи право на захист, здійснює його на власний розсуд у передбачений законом спосіб, що створює в неї цю можливість знати про посягання на права.   

Наприклад: особа звернулась до суду на дії, точніше на бездіяльність житлово – експлуатаційної дільниці, а виявилось, що вона  вже не є власником житла (жорсткий приклад, але це реалії життя!!!))

Принцип № 2: Другий принцип застосування строків позовної давності полягає в тому, що обов’язок доведення часу, з якого особі стало відомо про порушення її права, покладається виключно на позивача.

Таким чином, саме позивач, при зверненні із позовною заявою до суду, повинен обґрунтувати та надати відповідні докази, які чітко вкажуть на час з якого останньому стало відомо про порушення його права (Постанова Верховного суду України від 29 жовтня 2014 р. у справі №6-152цс14 та від 03.02.2016 р справа № 6-75цс15).

Принцип № 3:  Зворотнім вищевикладеному є те, що відповідно до частини четвертої статті 267 ЦК України сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови в позові, а це вже зацікавленість Відповідача у справі, оскільки така заява жодним чином ні в інтересах Позивача (Заявника).

Проте необхідно вказати, що відповідно до Листа Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ від 16.01.2013 року за № 10-70/0/4-13 заява про застосування позовної давності може бути розглянута, якщо вона подана під час розгляду справи в суді першої інстанції.

Разом з цим, якщо відповідач подав до суду заперечення проти позову, пославшись на сплив позовної давності, то зазначене є  належним підтвердженням про застосування позовної давності.

Принцип № 4: Викладений у Правовій позиції Верховного суду по справі № 6-75цс15, згідно якої,  положення частини п’ятої статті 261 ЦК України застосовуються до вимог про зобов’язання сторін (щодо виконання правочину), а не до вимог про недійсність правочину.

Тобто принцип направленості та/або застосування строків позовної давності.

Зокрема суд зазначив, що частина п’ята статті 261 ЦК України визначає початок перебігу позовної давності у зобов’язаннях з визначеним або невизначеним строком виконання.

Згідно із цією нормою за зобов’язаннями з визначеним строком виконання перебіг позовної давності починається зі спливом строку виконання.

За зобов’язаннями, строк виконання яких не визначений або визначений моментом вимоги, перебіг позовної давності починається від дня, коли у кредитора виникає право пред’явити вимогу про виконання зобов’язання. Якщо боржникові надається пільговий строк для виконання такої вимоги, перебіг позовної давності починається зі спливом цього строку.

Правило цієї норми є спеціальним, тобто застосовується й тоді, коли заінтересована особа не знала і не могла знати про порушення свого права.

Разом з тим положення частини п’ятої статті 261 ЦК України застосовуються до вимог про зобов’язання сторін (щодо виконання правочину), а не до вимог про недійсність правочину.

Згідно із частиною першою статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою – третьою, п’ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення (стаття 236 ЦК України).

Отже, перебіг позовної давності за вимогами про визнання недійсним правочину починається за загальними правилами, визначеними у частині першій статті 261 ЦК України, тобто від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про вчинення цього правочину.

Позов іншого з подружжя, як спосіб виведення майна з-під обтяження.

Адвокат Морозов Евгений

В реаліях сьогодення, а також дисбалансу діючого законодавства в якому один нормативно – правовий акт змінює інший, боржники відчувають себе, як риба у воді і постійно шукають правові колізії законодавства, які допоможуть їм вийти «сухими з води».

Наведу реальний приклад того, як боржник, користуючись правовою необізнаністю свого опонента, «майже вирішив» питання щодо уникнення відповідальності за своїм грошовим зобов’язанням.

Обставини справи: Між учасниками відносин укладається договір позики, в рамках якого, стягувач передає боржнику відповідну грошову суму. По закону жанру борг ніхто не повертає, отже стягувач вимушений звернутися до суду … і в рамках забезпечення зобов’язань, по заяві стягувача, суд накладає арешт на майно боржника.

Одночасно з цим, але окремо від зазначеного вище, від дружини боржника до останнього подається «робочий» позов про поділ спільного майна подружжя, шляхом виділення їй у натурі всього майна зі сплатою чоловіку компенсації 1/2 частини вартості майна (як правило оціненого по мінімально можливим цінам).

Надалі, маємо можливість спостерігати дуже цікаву історію. Суд задовольняє позовні вимоги дружини, визнає за неї право власності на все рухоме нерухоме майно, яке набуто у шлюбі, а чоловіку присуджує «компенсацію», яка є цілком сміхотворною.

В той же час, як в казці «3 – ри роки» йде судовий процес про стягнення заборгованості за договором позики…і нарешті судове рішення…але надалі …апеляційне провадження … касація … виконавче провадження, а пройшло вже років сім і з боржника вже нічого взяти…

Але наш герой (стягувач) не здається подає апеляційну скаргу на рішення по «сімейному спору» з проханням поновити строки на апеляційне оскарження…і ось диво апеляція їх поновлює, але закриває провадження на підставі ст. 292 Цивільного процесуального кодексу України (ні суб’єкт звернення), він в касацію …але там теж саме…він в Верховний суд України за переглядом… і ось диво – справа передається в апеляцію на новий розгляд.

ВСУ у постанові від 17.02.2016 року по цій справі за № 6-76цс16 чітко вказує, що відповідно до частини першої статті 292 ЦПК України сторони та інші особи, які беруть участь у справі, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їх права та обов’язки, мають право оскаржити в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції повністю або частково і за змістом цієї статті право на апеляційне оскарження мають особи, які не брали участі у справі, проте ухвалене судове рішення завдає їм шкоди, що виражається в несприятливих для них наслідках.

Отже, на мою думку, нерозторопна «Феміда» не побачила порушення прав Стягувача… і заставила останнього пройти всі круги «судового оскарження»… а в цей час постає питання…кому сьогодні належить «спірне» майно боржника? Можливо воно перепродане, а можливо в іпотеці у банку?

Сподіваюсь, що продовження буде…

«Вік живи - вік вчись!» гласить народна мудрість, а отже для попередження вищевикладеної ситуації, все ж таки пропоную учасникам цивільно – правових відносин, під час укладання договорів та/або угод, користуватися послугами правознавця, який знає діюче законодавство та обізнаний в судовій практиці, яка склалася в нашій правовій державі.

Разом з тим, розуміючи, що є особи, які покладаються на свій «підприємницький нюх», вважаючи що їх ділові здібності допоможуть розпізнати недобросовісного контрагента (але не тільки для них)  пропоную дослідити «помилки», які, на мій погляд, були допущені позикодавцем.

Помилка № 1: після накладення судом арешту на майно боржника, в рамках судового спору, стягувач перестав моніторити ситуацію навколо майна останнього, а також Єдиний реєстр судових рішень на предмет спору щодо арештованого майна.

Примітка: Спори відносно нерухомого майна – це виключна підсудність, отже необхідно лише контролювати судові провадження в суді за місцезнаходження цього майна і вчасно зайти в судовий процес в якості зацікавленої особи.

Помилка № 2: Якщо під час судового процесу щодо стягнення заборгованості з боржника, останній всіляко намагається затягти процес (відрядження, хвороби, експертизи), то це є першим «дзвіночком», а отже необхідно робити – див. «Помилка № 1».

Примітка: першою ознакою того, що борг ніхто не буде (не хоче)  повертати є намагання боржника всіляко ухилитися від відповідальності та уникнути зустрічей, як в рамках судового процесу так і в рамках суспільного життя або навпаки - «сверхактивна» правова позиція відповідача, яка не зможе принести йому жодних правових дивідендів, але суттєво ускладнить розгляд справи по суті.

Помилка № 3: Під час укладання договору позики (передання коштів  в борг) не врахування позикодавцем правового режиму майна боржника, на яке може бути звернуто стягнення в разі невиконання договірних умов та/або строків повернення, а також наявності супруга(ги), який (яка) може оскаржувати цей борговий договір, як такий, що укладений не в інтересах сім’ї.

Помилка № 4: Це зміст боргової розписки та договору позики, які повинні передбачати в сукупності всі вищевикладені умови.

Адвокат Морозов Евгений

Невірний підрахунок суми судового збору: хто винен?

Морозов Євген, адвокат

Маю нагоду продемонструвати правовій спільноті оклик «гуманітарної» освіти наших правників.

Справедливо буде зазначити, що і я, ще з малку, мав тягу до вивчення гуманітарних дисциплін, а ось математика, алгебра, геометрія та фізика мені давалися важче.

Не буду таїти гріха та вкажу, що при підготовці позовних заяв, а саме для підрахунку заборгованостей (пені, штрафів, індексу інфляції та ін.) мені краще звернутися за розрахунками до фахівця або комп’ютерної програми «Microsoft Excel», аніж самому, за допомогою калькулятора, проводити підрахунки, але мова не про це…

Нижче надаю приклад того, як при неправильному підрахунку суми сплати судового збору, можна втратити право на касаційний розгляд своєї справи, більше того, все було б нічого, як би помилився у підрахунку Скаржник, а що робити, якщо у підрахунках помилився суд касаційної інстанції – Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ?

Обставини справи: ТОВ «Х» на початку 2016 р. звертається до суду касаційної інстанції зі скаргою на рішення судів нижчої ланки та сплачує судовий збір (за дві вимоги немайнового характеру) у розмірі 3 307 грн. 20 коп., але суд касаційної інстанції повертає скаргу Заявнику, посилаючись на те, що судовий збір сплачено не у встановленому розмірі.

Обґрунтування цього було наступне: « Згідно п.п.2 та 5 ч.2 ст.4 Закону України "Про судовий збір" за подання до господарського суду позовної заяви немайнового характеру справлявся судовий збір в розмірі 1 мінімальної заробітної плати станом на 1 січня календарного року. При поданні касаційної скарги на рішення суду судовий збір справлявся у розмірі 70% ставки, що підлягала сплаті при поданні позовної заяви.

 Статтею 8 Закону України "Про Державний бюджет України на 2016 рік" на 1 січня 2016 року встановлено мінімальну заробітну плату у місячному розмірі  1378, 00 грн.

З 01.09.2015 року набрав чинності Закон України № 484-VII "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо сплати судового збору", яким внесено зміни до Закону України "Про судовий збір",  зокрема, в частині розміру ставок судового збору.

Відповідно до пп. 5 п. 2  ч. 2 ст. 4 Закону України "Про судовий збір", у редакції, що діє з 01.09.2015 року, ставка судового збору, що підлягає сплаті за подання до господарського суду касаційної скарги на рішення суду, становить 120 відсотків ставки, що підлягала сплаті при поданні позовної заяви, іншої заяви і скарги.

 Касаційну скаргу подано 03.02.2016 р.

Таким чином, сума судового збору має складати 120 відсотків ставки, що підлягала сплаті при поданні позовної заяви, іншої заяви і скарги.

Додане до касаційної скарги платіжне доручення  від січня 2016 р. про сплату судового збору у сумі 3307,20 грн. не може бути належним доказом сплати судового збору у встановленому законодавством розмірі, що є підставою для повернення касаційної скарги у відповідності з пунктом 4 частини 1 статті 1113 Господарського процесуального кодексу України».

Тепер мій розрахунок суми судового збору (навіть без автоматичного розрахунку на сайті «Судова влада в Україні»): 2 (дві вимоги немайнового характеру) х 1378, 00 (МЗП на 01.01.16 р) х 120 % = 3307, 2 грн.

Постає цілком слушне питання: де логіка??? Чому сума судового збору в розмірі   3307, 20 грн. (за дві вимоги немайнового характеру) не може бути належним доказом сплати судового збору у встановленому Законом порядку за подання касаційної скарги?

Віддаю належне ТОВ «Х», яке вийшло з цієї «тупикової» ситуації, шляхом звернення до Верховного суду України з підстав неоднакового застосування судом касаційної інстанції положень п.п. 2, 5 п. 2 частини другої статті 4 Закону України «Про судовий збір».

Зокрема Верховний суд України у справі № 3-283гс16 Постановою від 13.04.2016 року скасував спірну ухвалу Вищого господарського суду України та передав справу на новий розгляд.

Правовим обґрунтуванням цього було наступне: «Судами встановлено, що позов подавався про визнання недійсними двох договорів зберігання, тобто об’єднано дві вимоги немайнового характеру, пов’язані між собою підставами виникнення або поданими доказами.

Відповідно до п.п. 2 п. 2 частини другої статті 4 Закону України «Про судовий збір» за подання до господарського суду позовної заяви немайнового характеру ставка судового збору становить 1 розмір мінімальної заробітної плати.

Згідно з п.п. 5 п. 2 частини другої статті 4 Закону України «Про судовий збір» ставка судового збору за подання касаційної скарги на рішення суду становить 120 відсотків ставки, що підлягала сплаті при поданні позовної заяви.

Оскільки у цій справі за подачу позову з двома вимогами немайнового характеру підлягав сплаті судовий збір у розмірі 2 436 грн., то за подання касаційної скарги ТОВ «Х» у цій справі мало сплатити судовий збір у сумі 2 923 грн. 20 коп.

У той же час ТОВ «Х» сплатило судовий збір за подання касаційної скарги в сумі 3 307 грн. 20 коп., про що свідчить  відповідне платіжне доручення».

Разом з вищевикладеним Верховний суд України вказав, що сплата судового збору в більшому розмірі, ніж визначено Законом України «Про судовий збір», не є підставою для повернення без розгляду касаційної скарги ТОВ «Х», а є підставою для повернення переплаченої суми судового збору відповідно до п. 1 частини першої та частини другої статті 7 Закону України «Про судовий збір».

Таким чином, підводячи підсумок зазначеному вбачається, що невірний розрахунок судового збору, причому з боку суду касаційної інстанції, може звести на нівець конституційне право заявника на оскарження судового рішення (див. мій матеріал на цю тему: «Забезпечення державою право на перегляд судових рішень» ).

                                                                                                                                                                        Морозов Євген, адвокат

Чому у Держави є тільки права, а у Громадянина (народу) лише обов’язки?

Морозов Євген, адвокат

«Я б хотів , щоб надлишкові і громіздкі закони об'єднали в один корпус і зробили більш ясними і короткими» .

Едуард VI , король Англії

(1537-1553)

  

На мій погляд, під час винесення рішення Верховним судом України від 23 березня 2016 року по адміністративній справі № 21-4543а15 виникла дуже суперечлива правова позиція (колізія), яка вносить відповідний дисбаланс у відносинах Громадянина і Держави.

Фабула справи: Управління пенсійного фонду звертається в суд з позовними вимогами до відповідного Управління юстиції про визнання дій протиправними та скасування постанови про накладення арешту, яка винесена державним виконавцем, в рамках процедури виконавчого провадження, за невиконання рішення суду, в частині стягнення грошових коштів з управління пенсійного фонду.

Обґрунтуванням пенсійного фонду, слугувало те, що в бюджеті не передбачено грошових коштів на такі цілі, тобто на виконання рішення суду (!!!).

В свою чергу державний виконавець, керуючись вимогами діючого законодавства України, зокрема:

-          Частинами першою та другою статті 75 Закону № 606-XI, які передбачають, що  після  відкриття виконавчого провадження за виконавчим документом, що зобов’язує боржника вчинити певні дії або утриматися від їх вчинення, державний виконавець перевіряє виконання рішення не пізніше ніж на наступний день після закінчення строку, встановленого частиною другою статті 25 цього Закону для самостійного виконання рішення. Якщо рішення підлягає негайному  виконанню,  його  виконання  перевіряється не пізніше наступного робочого дня після відкриття виконавчого провадження. У разі невиконання зазначених вимог без поважних причин державний виконавець накладає  на  боржника  штраф  відповідно  до статті  89 цього Закону і не пізніше п’яти робочих днів з дня його накладення повторно перевіряє стан виконання рішення.

-          Частиною першою статті 89 Закону № 606-XIV у разі невиконання  без поважних причин у встановлений державним виконавцем строк  рішення, що зобов’язує боржника виконати певні дії, та рішення про поновлення на роботі державний виконавець виносить постанову про накладення штрафу на боржника – фізичну особу – від десяти до двадцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; на посадових осіб – від двадцяти до сорока неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; на боржника – юридичну особу – від сорока до шістдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян та встановлює новий строк виконання.

… і після витримки відповідного строку, що надається боржнику для добровільного виконання рішення суду, прийняв постанову про накладення штрафу на боржника (управління пенсійного фонду) за невиконання рішення суду без поважних причин.

Але з вищевикладеною постановою, тобто штрафом, не погодився Боржник і почав оскаржувати це рішення.

В результаті – всі три інстанції пенсійному фонду у задоволені його позовних вимог відмовили, але боржник не заспокоївся та звернувся до Верховного суду з надією…

… і суд не зважаючи на дисбаланс відносин, приймає рішення на користь… Пенсійного фонду!!!

Більше того, зазначає наступне: «колегія суддів Судової палати в адміністративних справах Верховного Суду України дійшла висновку про те, що невиконання судового рішення управлінням ПФУ в частині виплати грошових коштів за відсутності відповідного фінансового забезпечення та фактичної відсутності коштів не може вважатися невиконанням судового рішення без поважних причин. Накладення штрафу у такому випадку жодним чином не захищає право особи на отримання бюджетних коштів».

Разом з цим Верховний суд зазначає,  що відповідно до підпункту 4 пункту 2.1 та підпункту 2 пункту 2.2 розділу ІІ Положення основним завданням Управління, крім іншого, є забезпечення своєчасного і в повному обсязі фінансування та виплати пенсій, допомоги на поховання та інших виплат, які згідно із законодавством здійснюються за рахунок коштів ПФУ та інших джерел, визначених законодавством. Управління відповідно до покладених на нього завдань планує доходи та видатки коштів ПФУ в районі (місті), у межах своєї компетенції забезпечує виконання бюджету ПФУ.

Отакої!!!!!!!!!!!

Постає цілком слушне питання, а якщо державний виконавець прийде (під час виконання судового рішення) до звичайного громадянина і на аналогічних умовах винесе постанови щодо накладення штрафу за несвоєчасне виконання судового рішення боржником… а боржник, в свою чергу, звернеться до суду за оскарженням… обґрунтовуючи свої позовні вимоги, що його «сімейним бюджетом» та «планом на виживання» не передбачено грошей на виконання рішень судів, або громадянин надасть докази, що він не працює (стає в черзі в центрі зайнятості) і не може виконати рішення суду…

…ПИТАННЯ: на чий бік, в такому випадку, стане СУД???

P.S. щось мені підказує, що жодним чином не на бік боржника – громадянина!!!

В такому випадку постає ще одне слушне питання: чому в нашій державі права Громадянина (народу – найвищої ланки влади, згідно Конституції України) суттєво відрізняються від прав органів держави??? Або чому у Держави є тільки права, а у Громадянина (народу) лише обов’язки?

 P.s.s. Хоча, як ми вже знаємо суди знайшли спосіб відступати від позиції Верховного суду України, зокрема колегія Вищого адміністративного суду, приймаючи Ухвалу від 04.02.2016 року по справі  № К/800/44985/15, зробила «революційний крок» відступивши від судової практики Верховного суду України і прийняла рішення на користь платника податку, вказавши, що   адміністративний суд не обмежений у виборі способів відновлення права особи, порушеного владними суб'єктами, а вправі обрати найбільш ефективний спосіб відновлення порушеного права, який відповідає характеру такого порушення.

Морозов Євген, адвокат