Акт перевірки іншого платника податків (контрагента), як основний доказ ДПІ.

Адвокат Морозов Е.А. (Киев)

Позиція захисту: У постанові Верховного суду України від 10.09.13 р. по справі № 21-237а13 передбачено наступне: «Загальне поняття акта перевірки наведено у пункті 3 Порядку оформлення результатів документальних перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства, затвердженого наказом Державної податкової адміністрації України від 22 грудня 2010 року № 984 (зареєстровано у Міністерстві юстиції України 12 січня 2011 року за № 34/18772), згідно з яким акт – це службовий документ, який підтверджує факт проведення документальної перевірки фінансово-господарської діяльності платника  податків і є носієм доказової інформації про виявлені порушення вимог податкового, валютного та іншого законодавства.

У цьому випадку акт перевірки, в якому відображено узагальнений опис виявлених перевіркою порушень законодавства, що в свою чергу відповідає встановленим правилам складання акта перевірки, не є правовим документом, який встановлює відповідальність суб’єкта господарювання та, відповідно, не є актом індивідуальної дії у розумінні частини першої статті 17 КАС.

За змістом частини першої статті 13 Закону № 2939-XII дії або бездіяльність службових осіб державної контрольно-ревізійної служби можуть бути оскаржені в судовому або адміністративному порядку.

Диспозиція цієї статті передбачає оскарження дій службової особи, які пов’язані з порушенням порядку проведення перевірки (ревізії), наприклад із порушенням трудового розпорядку такою особою під час проведення ревізії; дій, які полягають у перевищенні повноважень службовою особою щодо обмеження прав у можливості ознайомлення з результатами контрольного заходу, (ревізії); дій щодо проведення ревізії без установлених законом підстав та/або з порушенням чинного законодавства тощо.

Дії службової особи щодо включення до акта певних висновків не можуть бути предметом розгляду у суді, оскільки відповідно до пункту 3 Порядку проведення інспектування державною контрольно-ревізійною службою, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20 квітня 2006 року № 550 (у редакції, чинній на час виникнення спірних відносин), заперечення, зауваження до акта ревізії (за їх наявності) та висновки на них є невід’ємною частиною акта. Це свідчить про те, що дії, пов’язані з включенням до акта висновків, є обов’язковими, тоді як самі висновки такими не є.

Обов’язковою ознакою дій суб’єкта владних повноважень, які можуть бути оскаржені до суду, є те, що вони безпосередньо породжують певні правові наслідки для суб’єктів відповідних правовідносин і мають обов’язковий характер. Висновки, викладені у акті, не породжують обов’язкових юридичних наслідків. Водночас судження контролюючого органу про нікчемність окремих угод є висновками тільки контролюючого органу, зазначення яких в акті перевірки не суперечить чинному законодавству. Такі твердження акта можуть бути підтверджені або спростовані судом у разі спору про законність рішень, дій, в основу яких покладені згадувані висновки акта».

Судовий спір з податковою: безнадійна заборгованість в силу припинення контрагента.

Адвокат Морозов Є.О. (Київ)

Позиція захисту: Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 512 ЦК України кредитор у зобов'язанні може бути замінений іншою особою внаслідок передання ним своїх прав іншій особі за правочином (відступлення права вимоги).

В свою чергу ч. 1 ст. 516 ЦК України вказує, що заміна кредитора у зобов'язанні здійснюється без згоди боржника, якщо інше не встановлено договором або законом.

Дана позиція знайшла своє підтвердження і судовій практиці, зокрема Вищий адміністративний суд України у своїй постанові від 08 квітня 2015 року у справі№К/9991/39128/12, К/9991/55280/12 зазначив наступне: «По епiзоду, пов’язаному з невключенням Товариством до валового доходу безнадiйної заборгованостi у загальнiй сумi 719045 грн., яка утворилася по взаємовiдносинам з приватним пiдприємцем ОСОБА_2, приватним пiдприємцем ОСОБА_3, приватним пiдприємцем ОСОБА_4 та товариством з обмеженою вiдповiдальнiстю «Алюм-Пласт-строй» в силу припинення цих суб’єктiв господарювання, суди цiлком об’єктивно виходили з того, що за фактом лiквiдацiї контрагента-постачальника припиняються будь-якi цивiльнi зобов’язання iнших осiб перед ним, у тому числi i зобов’язання позивача щодо оплати вартостi поставлених товарiв (робiт, послуг), тому з дати лiквiдацiї кредитора такi товари (роботи, послуги) є безоплатно наданими для позивача, а отже вiн зобов’язаний був збiльшити на їх вартiсть суму валових доходiв у тому податковому перiодi, в якому така лiквiдацiя вiдбулася.

У той же час у матерiалах справи мiститься договiр уступки вимоги вiд 21.10.2009, за яким приватний пiдприємець ОСОБА_2 передав ОСОБА_5 право грошової вимоги до позивача у сумi 447657 грн., а також договiр уступки права вимоги вiд 09.08.2008, яким засвiдчено передачу ОСОБА_4 права вимоги боргу Товариства у сумi 14242,84 грн. ОСОБА_5. Вiдхиляючи цi договори як докази, суди зазначили про їх вiдсутнiсть на час проведення перевiрки, що з урахуванням положень пункту 44.6 статтi 44 Податкового кодексу України (далi — ПК) виключає їх доказову силу у судовому процесi.

Втiм норми податкового законодавства не обмежують період подання платником необхідних первинних документів лише часом проведення податкової перевiрки.

Не дає пiдстави для такого висновку i пункт 44.6 статтi 44 ПК, вiдповiдно до якого у разi якщо до закiнчення перевiрки або у термiни, визначенi в абзацi другому пункту 44.7 цiєї статтi платник податкiв не надає посадовим особам контролюючого органу, якi проводять перевiрку, документи (незалежно вiд причин такого ненадання, крiм випадкiв виїмки документiв або iншого вилучення правоохоронними органами), що пiдтверджують показники, вiдображенi таким платником податкiв у податковiй звiтностi, вважається, що такi документи були вiдсутнi у такого платника податкiв на час складення такої звiтностi.

Адже наведена норма Кодексу лише визначає статус показникiв податкової звiтностi, якi не пiдтвердженi необхiдними документами пiд час перевiрки, однак не обмежує право платника довести у судовому процесi обставини, на яких ґрунтуються його вимоги, поданням виключно тих доказiв, що надавались ним пiд час проведення податкової перевiрки.

Право надавати заперечення щодо висновкiв податкового органу та долучати до матерiалiв справи докази на пiдтвердження таких заперечень надається платнику як на усiх стадiях податкового контролю, так i на стадiях судового процесу, на яких допускається подання учасником процесу нових доказiв.

Обов’язок суду оцiнити вiдповiднi докази за правилами статтi 86 Кодексу адмiнiстративного судочинства України (далi — КАС) є однiєю з гарантiй установлення об’єктивної iстини у справi та прийняття правильного рiшення у вiдповiдностi з вимогами статтi 159 КАС.

Також, з урахуванням того, що в силу частини другої статтi 71 КАС в адмiнiстративних справах про протиправнiсть рiшень, дiй чи бездiяльностi суб’єкта владних повноважень обов’язок щодо доказування правомiрностi свого рiшення, дiї чи бездiяльностi покладається на вiдповiдача, якщо вiн заперечує проти адмiнiстративного позову, податковий орган не повинен обмежуватися встановленням формальних умов застосування податкового законодавства, та у випадку сумнiвiв у правомiрностi донарахування грошових зобов’язань повинен встановити, дослiдити та оцiнити усю сукупнiсть обставин, що мають значення для оцiнки поведiнки платника у сферi оподаткування.

З урахуванням викладеного Вищий адмiнiстративний суд України вважає незаконним донарахування позивачевi грошового зобов’язання з податку на прибуток у сумi 115475 грн. за основним платежем та 28868,75 грн. за штрафними санкцiями».

****************************************************************

Судовий спір з податковою: відсутність товарно – транспортної накладної.

Адвокат Морозов Е.А. (Киев)

Фіскальні (податкові) органи, у своїй практиці перевірки платників податків з питань дотримання податкового законодавства, використовують ряд засобів та методів, на підставі або за допомогою яких, встановлюють порушення останніми вимог діючого законодавства. Відсутність ТТН у платника податку – як червона ганчірка, але…

У цьому матеріалі пропоную розглянути відсутність товарно – транспортної накладної у перевіряємого платника пладатку, як підставу для винесення податковим органом податкового повідомлення – рішення, а також відповідну судову практику, як засіб контрзаходів щодо захисту порушених або оспорваних прав платника податку.

Позиція захисту: Стаття 1 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» встановлює, що первинним документом є документ, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення. Підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій.

Відповідно до ч.1 ст.9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення.

Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи. Такі первинні документи повинні мати обов'язкові реквізити: назву документа (форми); дату і місце складання; назву підприємства від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

На підтвердження здійснення господарських операцій із контрагентами платником податку можуть бути надані  відповідні специфікації, картки рахунків, рахунки фактур, видаткові накладні, податкові накладні, банківські виписки, що підтверджують рух активів на рахунку платника податку.

Відсутність певної транспортної документації не може бути єдиною беззаперечною підставою для висновку про відсутність підтвердження реальності здійснення господарських операцій з придбання товарно-матеріальних цінностей, оскільки відповідною транспортною документацією обов'язково має бути підтверджено здійснення послуг з перевезення вантажів, а не факт придбання товару.

Зокрема ухвалою Вищого адміністративного суду України  від  "13" липня 2010 р. по справі  №  К-1972/10  встановлено: "…правила податкового обліку не встановлюють конкретного переліку первинних документів, за допомогою яких повинні бути оформлені господарські операції, а також не передбачають будь-яких спеціальних вимог до форми або виду первинних документів, до їх оформлення та заповнення. До документів, які засвідчують факт придбання товару, робіт, послуг, діюче законодавством висуває лише одну умову – вони повинні засвідчувати фактичне отримання товару або результатів робіт, послуг.»

Надалі, Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 04 лютого 2010 року по справі К-22823/09 підтверджено наступне: "Доводи податкової інспекції про відсутність товарно-транспортних накладних, які б підтверджували транспортування палива, не спростовують наведеного висновку, оскільки за встановленими договором від 26.07.2006 року умовами поставки (EXW (склад за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. К. Лібкнехта, 11))  надати товар у розпорядження покупця в зазначений у договорі термін у пункті поставки у тому місці, яке визначене у договорі, зобов’язаний продавець.

Таким чином, зважаючи на закріплений за продавцем обов’язок поставки товару у зазначене покупцем місце, усі товарно-транспортні документи можуть бути складені лише щодо продавця, а не щодо покупця товару, а відтак відсутність у ТОВ «Аякс» згаданих накладних не може бути доказом безтоварності господарських операцій з ТОВ «Каштан-Торг»».

У пункті 110 рішення Європейського суду з прав людини від 23 липня 2002 року у справі «Компанія «Вастберга таксі Актіеболаг» та Вуліч проти Швеції» суд зазначив, що «… адміністративні суди, які розглядають скарги заявників стосовно рішень податкового управління, мають повну юрисдикцію у цих справах та повноваження скасувати оскаржені рішення. Справи мають бути розглянуті на підставі поданих доказів, а довести наявність підстав, передбачених відповідними законами, для призначення податкових штрафів має саме податкове управління».

При цьому, необхідно зауважити, що необхідно дотримуватися позиції, вказаної у рішенні Європейського суду з прав людини, яку він висловив у пункті 53 рішення у справі «Федорченко та Лозенко проти України», відповідно до якої суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом».

Верховний суд: відповідальність Банку за несвоєчасне повернення депозиту.

Адвокат Морозов Е.А. (Киев)

Суть спору полягає у стягненні Клієнтом з Банку, в тому числі пені у розмірі 3% вартості послуги за кожний день прострочення, що передбачена частиною п’ятою статті 10 Закону України «Про захист прав споживачів» за несвоєчасне повернення вкладу (депозиту).

Про вказане вище йде мова у постанові Верховного суду України від 11 травня 2016 року у справі № 6-37цс16.

Зокрема у своєму рішенні Верховний суд України вказав наступне.

Відповідно до статті 2 Закону України «Про банки і банківську діяльність» вклад (депозит) - це кошти в готівковій або у безготівковій формі, у валюті України або в іноземній валюті, які розміщені клієнтами на їх іменних рахунках у банку на договірних засадах на визначений строк зберігання або без зазначення такого строку і підлягають виплаті вкладнику відповідно до законодавства України та умов договору.

Примітка Автора.

Визначення депозиту:

1. п. 14.1.44. ст. 14 ПКУ  депозит (вклад) - кошти, які надаються фізичними чи юридичними особами в управління резиденту, визначеному фінансовою організацією згідно із законодавством України, або нерезиденту на строк або на вимогу та під процент на умовах видачі на першу вимогу або повернення зі спливом встановленого договором строку. Залучення депозитів може здійснюватися у формі випуску (емісії) ощадних (депозитних) сертифікатів. Правила здійснення депозитних операцій встановлюються: для банківських депозитів - Національним банком України відповідно до законодавства; для депозитів (внесків) до інших фінансових установ - державним органом, визначеним законом;

2. БАНКІВСЬКИЙ ВКЛАД (ДЕПОЗИТ) (deposit) – угода, відповідно до якої одна сторона (банк), що прийняла від другої сторони (вкладника) або для неї грошову суму (вклад), що наді­йшла, зобов’язується виплачувати вкладникові таку суму та проценти на неї або дохід в іншій формі на умовах та в порядку, встановлених договором. слово «депозит» походить від лат. depositum – переданий на зберігання. (сайт Національного Банку України).

Преамбула Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» визначає метою цього Закону створення правових основ для захисту інтересів споживачів фінансових послуг, правове забезпечення діяльності і розвитку конкурентоспроможного ринку фінансових послуг в Україні, правове забезпечення єдиної державної політики у фінансовому секторі України.

Відповідно до пункту 5 частини першої статті 1 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг», фінансова послуга - це  операції з фінансовими активами, що здійснюються в інтересах третіх осіб за власний рахунок чи за рахунок цих осіб, а у випадках, передбачених законодавством, - і за рахунок залучених від інших осіб фінансових активів, з метою отримання прибутку або збереження реальної вартості фінансових активів.

За договором банківського вкладу (депозиту) одна сторона (банк), що прийняла від другої сторони (вкладника) або для неї грошову суму (вклад), що надійшла, зобов'язується виплачувати вкладникові таку суму та проценти на неї або дохід в іншій формі на умовах та в порядку, встановлених договором  (частина перша статті 1058 ЦК України).

Стаття 1 Закону України «Про захист прав споживачів» визначає:  споживачем є фізична особа, яка придбаває, замовляє, використовує або має намір придбати чи замовити продукцію для особистих потреб, безпосередньо не пов'язаних з підприємницькою діяльністю або виконанням обов'язків найманого працівника (пункт 22); продукція - це будь-які виріб (товар), робота чи послуга, що виготовляються, виконуються чи надаються для задоволення суспільних потреб (пункт 19); послугою є діяльність виконавця з надання (передачі) споживачеві певного визначеного договором матеріального чи нематеріального блага, що здійснюється за індивідуальним замовленням споживача для задоволення його особистих потреб (пункт 17); виконавець - це суб'єкт господарювання, який виконує роботи або надає послуги (пункт 3).

Відповідно до частини п’ятої статті 10 Закону України «Про захист прав споживачів», у разі, коли виконавець не може виконати (прострочує виконання) роботу (надання послуги) згідно з договором, за кожний день (кожну годину, якщо тривалість виконання визначено у годинах) прострочення споживачеві сплачується пеня у розмірі трьох відсотків вартості роботи (послуги), якщо інше не передбачено законодавством. У разі коли вартість роботи (послуги) не визначено, виконавець сплачує споживачеві неустойку в розмірі трьох відсотків загальної вартості замовлення.

Сплата виконавцем неустойки (пені), встановленої в разі невиконання, прострочення виконання або іншого неналежного виконання зобов'язання, не звільняє його від виконання зобов'язання в натурі.

Аналіз наведених норм закону свідчить про те, що вкладник за договором депозиту є споживачем фінансових послуг, а банк їх виконавцем та несе відповідальність за неналежне надання цих послуг, передбачену частиною п’ятою статті 10 Закону України «Про захист прав споживачів», а саме сплату пені у розмірі 3 % вартості послуги за кожний день прострочення.

Згідно із частиною третьою статті 549 ЦК України пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Пеня є особливим видом відповідальності за неналежне виконання зобов’язання, яка має на меті окрім відшкодування збитків після вчиненого порушення щодо виконання зобов’язання, додаткову стимулюючу функцію для добросовісного виконання зобов’язання.

Окрім того, до моменту вчинення порушення пеня відіграє забезпечувальну функцію, і навпаки, з моменту порушення – являє собою міру відповідальності.

Разом з тим Верховний суд України чітко наголошує, що пунктом 9 постанови Правління НБУ «Про введення додаткових механізмів для стабілізації грошово-кредитного та валютних ринків України» від 29 серпня 2014 року № 540 передбачено, що уповноважені банки зобов’язані обмежити видачу (отримання) готівкових коштів в іноземній валюті з поточних та депозитних рахунків клієнтів через каси та банкомати в межах до 15 000 грн. на добу на одного клієнта в еквіваленті за офіційним курсом Національного банку України.

Враховуючи сутність пені та беручи до уваги вимоги постанови Правління НБУ, якою встановлено обмеження щодо здійснення виплат банками на певний період, не можна кваліфікувати дії ПАТ «Державний ощадний банк України» як неналежне виконання покладених на нього  зобов’язань.

Метою вищезазначеної постанови НБУ, яка набрала чинність з 2 вересня 2014 року та діяла до 2 грудня 2014 року включно, було недопущення використання фінансової системи України для відмивання грошей і фінансування тероризму та врегулювання ситуації на валютному ринку України.

Тому, на час дії постанови Правління НБУ «Про введення додаткових механізмів для стабілізації грошово-кредитного та валютних ринків України» від 29 серпня 2014 року № 540, а саме з 2 вересня 2014 року по 2 грудня 2014 року, не підлягає нарахуванню пеня у розмірі 3 % вартості послуги за кожний день прострочення, що передбачена частиною п’ятою статті 10 Закону України «Про захист прав споживачів» у зв’язку з встановленням обмеження щодо видачі банками коштів.

Окремо необхідно наголосити, що раніше Верховний суд України, який розглядаючи справу № 6-2861цс15 сформулював відповідну Правову позицію в Постанові від 02 березня 2016 року, якою відповів на питання відносно продовження нараховування процентів за банківським вкладом (депозитом) після закінчення строку дії депозитного договору.

Зокрема Верховний суд України зазначив наступне: «Закінчення строку дії депозитного договору в разі невиконання зобов’язань не припиняє зобов’язальних правовідносин, а трансформує їх в охоронні, що містять обов’язок відшкодувати заподіяні збитки, встановлені договором чи законом.

Тобто, в разі неналежного виконання договору банківського вкладу (депозиту), а саме за безпідставністю його неповернення та/або затримки в повернені, Банк повинен нараховувати та виплатити Клієнту проценти у розмірі, що звичайно сплачується банком за вкладом на вимогу, а Клієнт, для найефективнішого вирішення цієї справи, користуючись своїми процесуальними правами за допомогою суду та/або адвоката,  повинен витребувати відповідні документи, які встановлюють розмір процентів за вкладом на вимогу у відповідної банківської установи.

Повідомлення орендаря державного майна про закінчення орендних відносин.

Адвокат Морозов Евгений (Киев)

Що таке «належне повідомлення орендаря» державного та/або комунального майна про закінчення договору оренди та час або термін за який власник (орендодавець) повинен повідомити орендаря про закінчення орендних відносин?

Верховний суд України вирішуючи справу № 3-266гс16 та приймаючи рішення від 20.04.2016 року вказав наступне.

Спірні правовідносини щодо оренди нерухомого майна комунальної власності регулюються положеннями частин другої та третьої статті 17 Закону України «Про оренду державного та комунального майна», якими встановлено, що у разі відсутності заяви однієї із сторін про припинення або зміну умов договору оренди протягом одного місяця після закінчення терміну дії договору він вважається продовженим на той самий термін і на тих самих умовах, які були передбачені договором.

Після закінчення терміну договору оренди орендар, який належним чином виконував свої обов’язки за договором, має переважне право, за інших рівних умов, на укладення договору оренди на новий термін, крім випадків, якщо орендоване майно необхідне для потреб його власника.

У разі якщо власник має намір використовувати зазначене майно для власних потреб, він повинен письмово попередити про це орендаря не пізніше ніж за три місяці до закінчення терміну договору.

При цьому Верховний суд України зазначив: «норми Закону не містять вказівки про необхідність саме отримання такого повідомлення орендарем в строк до трьох місяців, а також про зобов’язання власника перевіряти вчасність надходження кореспонденції до адресата, а зазначається лише про обов’язок власника здійснити письмове попередження орендаря, що і було ним (власником) зроблено».

Таким чином і зважаючи на викладене, пропоную розібратися у двох моментах:

1. Строк повідомлення орендаря власником.

«При цьому норми Закону не містять вказівки про необхідність саме отримання такого повідомлення орендарем в строк до трьох місяців…» - ВСУ.

Звернемось до першоджерела: ч. 3 ст. 17 Закону України «Про оренду державного та комунального майна» передбачає: «У разі якщо власник має намір використовувати  зазначене  майно  для власних потреб, він повинен письмово  попередити  про це орендаря не пізніше ніж за три місяці до закінчення терміну договору».

Вважаю все ж таки є велика різниця в поняттях «..не пізніше ніж за три місяці», як вказує Закон  від «в строк до трьох місяців», як тлумачив СУД, оскільки в моєму розумінні визначення «до трьох місяців» може охоплювати і один місяць, і один  тиждень, і один день, а визначення            «не пізніше ніж за три місяці» чітко встановлює 90 днів за які орендодавець повинен повідомити орендаря про свій намір і останній, в свою чергу, буде мати можливість спокійно, а не достроково перемістити підприємницьку або іншу діяльність, знайти інше приміщення, повідомити про переїзд своїм клієнтам, тощо.

2. Належне повідомлення про закінчення орендних відносин.

«При цьому норми Закону не містять вказівки про … зобов’язання власника перевіряти вчасність надходження кореспонденції до адресата, а зазначається лише про обов’язок власника здійснити письмове попередження орендаря…» - ВСУ.

Законодавець у ч. 3 ст. 17 Закону України «Про оренду державного та комунального майна» чітко вказав: «У разі якщо власник має намір використовувати  зазначене  майно  для власних потреб, він повинен письмово  попередити  про це орендаря не пізніше ніж за три місяці до закінчення терміну договору».

Тобто, виходячи зі змісту вищевказаної статі, обов’язок повідомлення орендаря  про закінчення терміну дії договору оренди виникає саме у власника – орендодавця.

Відповідно до загальних правил доказування, кожна сторона повинна довести або спростувати перед судом ті чи інші факти на які вона посилається, як на підставу своїх вимог або заперечень.

Отже, якщо орендодавець (власник) не направив за три місяці орендарю рекомендованого листа про припинення оренди або не віддав наручно, то фактично довести зворотне в суді буде вкрай важко, оскільки судова практика Верховного суду України свідчить про те, якщо немає опису вкладення поштового відправлення, то не можна чітко встановити якого змісту лист було відправлено адресату.

Окремо необхідно вказати, що відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 05.03.2009 року № 270, затверджені «Правила надання послуг поштового зв’язку» (надалі – «Правила»).

Відповідно до п.п.7 п. 2 Правил вручення поштового відправлення, поштового переказу - виробнича операція, яка полягає у видачі поштового відправлення, виплаті коштів за поштовим переказом одержувачу.

В свою чергу повідомлення про вручення поштового відправлення, поштового переказу - повідомлення, яким оператор поштового зв'язку доводить до відома відправника чи уповноваженої ним особи інформацію про дату вручення реєстрованого поштового відправлення, виплати коштів за поштовим переказом та прізвище одержувача ( п.п. 17 п. 2 Правил);

А згідно  п. 17 Правил  Внутрішні реєстровані поштові відправлення (крім прямих контейнерів), поштові перекази можуть прийматися для пересилання з рекомендованим повідомленням про їх вручення.

Рекомендовані поштові картки, листи та бандеролі з позначкою "Вручити особисто", рекомендовані листи з позначкою "Судова повістка" приймаються для пересилання лише з рекомендованим повідомленням про їх вручення.

Отже, для усунення будь – яких розбіжностей та для як найефективнішого засобу доказування необхідно враховувати, Правову позицію Верховного суду України у  справі  № 6-813цс15, яка передбачає : «Отже, за загальним змістом термін «повідомлення» включає в себе не тільки направлення відомостей, з якими особа має бути обізнаною, а й отримання цією особою зазначених відомостей» та направляти орендарю комунального або державного майна повідомлення про закінчення орендних відносин за 3 (Три) календарних місяці замовним листом з повідомленням про вручення та описом вкладення, або вручати орендарю наручно, отримавши про це відповідну відмітку.

Оформлення віз та виїзд малолітньої дитини за кордон без згоди батька.

Адвокат Морозов Евгений

З урахуванням економіко – соціально – політичної ситуації в країні почастішали випадки звернення одним із подружжя до суду із позовною заявою «Про надання дозволу на оформлення віз та надання дозволу на виїзд малолітньої дитини за межі України без згоди батька».

В цьому матеріалі пропоную розглянути основні критерії та принципи необхідні для позитивного вирішення спору.

  

Законодавство, яке регулює цю сферу суспільних відносин охоплює, як національне так і міжнародне, оскільки права дитини – це найвища соціальна цінність.

Більше того, чинним законодавством не встановлено обмеження щодо виїзду неповнолітньої дитини за кордон, а лише встановлено певний порядок її виїзду за кордон за згодою батьків або дозволу суду при відсутності згоди одного з батьків.

Отже, перед зверненням до суду необхідно врахувати нижчевикладене:

По – перше:  необхідно зазначити, що згідно ст. 313 Цивільного Кодексу України фізична особа, яка не досягла шістнадцяти років, має право на виїзд з України лише за згодою батьків і в їхньому супроводі.

Відповідно до ст. 3 Конвенції про права дитини, ратифікованої Постановою Верховної Ради України № 789-ХІІ від 27 лютого 1991 року, в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.

Держави-учасниці зобов'язуються забезпечити дитині такий захист і піклування, які необхідні для її благополуччя, беручи до уваги права й обов'язки її батьків, опікунів чи інших осіб, які відповідають за неї за законом, і з цією метою вживають всіх відповідних законодавчих і адміністративних заходів.

По – друге: Порядок виїзду за кордон дітей громадян України визначено Законом України «Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України» від 21 січня 1994 року № 3857-ХІІ, постановою КМУ від 27 січня 1995 р. № 57 «Про затвердження Правил перетинання державного кордону громадянами України», Правилами оформлення і видачі паспорта громадянина України для виїзду за кордон і проїзного документа дитини, їх тимчасового затримання та вилучення, затверджених постановою КМУ від 31 березня 1995 р. № 231 (із змінами).

Правила перетинання державного кордону громадянами України, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 27.01.1995 р. № 57 із змінами і доповненнями, передбачають, що перетинання державного кордону для виїзду за межі України громадянами, які не досягли 16-річного віку, здійснюються лише за згодою обох батьків (усиновлювачів) та в їх супроводі або в супроводі осіб, уповноважених ними, які на момент виїзду з України досягли 18-річного віку.

Виїзд за межі України громадян, які не досягли 16-річного віку, в супроводі одного з батьків або інших осіб, уповноважених одним з батьків за нотаріально посвідченою згодою, згода другого з батьків не вимагається у разі пред'явлення рішення суду про надання дозволу на виїзд з України громадянину, який не досяг 16-річного віку, без згоди та супроводу другого з батьків.

По – третє: статтею 141 СК України визначено рівність прав і обов'язків батьків відносно дитини. За положеннями ч. 2 ст.150 СК України, батьки зобов'язані піклуватися про здоров'я дитини, її фізичний, духовний та моральний розвиток.

За правилами ст.155 СК України, здійснення батьками своїх прав та виконання обов'язків мають ґрунтуватися на повазі до прав дитини та її людської гідності,батьківські права не можуть здійснюватися всупереч інтересам дитини.

Відповідно до ч.7 ст.7 СК України, дитина має бути забезпечена можливістю здійснення її прав, установлених Конституцією України, Конвенцією про права дитини, іншими міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

Згідно принципу 2 Декларації прав дитини від 20 листопада 1959 року дитині законом та іншими засобами повинен бути забезпечений спеціальних захист та надані можливості та сприятливі умови, що дозволяли б їй розвиватися фізично, розумово, духовно та у соціальному відношенні здоровим та нормальним шляхом та в умовах свободи та гідності.

Таким чином, виходячи з принципу процесуального рівноправ'я сторін та враховуючи обов'язок кожної сторони довести ті обставини, на які   вона посилається, необхідно в судовому засіданні дослідити кожний доказ, наданий сторонами на підтвердження своїх вимог або заперечень, який відповідає вимогам належності та допустимості доказів (пункт 27 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про застосування   норм цивільного процесуального законодавства при розгляді справ у суді першої інстанції» від 12 червня 2009 року №2).

Але надавати докази та формулювати позовні вимоги необхідно опираючись на уставлену судову практику виходячи з такого:

1. Позовні вимоги повинні бути чітко обґрунтовані та підтверджені доказами на предмет того, що інший із подружжя ухиляється від виховання малолітньої дитини та  ухиляється надати нотаріально – посвідчений дозвіл на виїзд малолітньої дитини за межі України;

2.  Резолютивна частина позовної заяви обов’язково повинна містити країну та/або країни в які позивач просить суд надати дозвіл. Ці країни (республіки)  повинні бути  конкретно визначеними та написані без орфографічних помилок, наприклад неможна вказувати «…у країни ближнього або дальнього зарубіжжя» та «..до Єгипту, Туреччини», а потрібно  «… до Арабської Республіки Єгипет, Турецької Республіки»;

3. Резолютивна частина позову обов’язково повинна містити строк та/або термін на який планується відрядження з обов’язком позивача повернути дитину в Україну. Максимальний строк вказаний у судовому рішенні, яке було залишено без змін вищестоящою інстанцією (ВССУ), складає три роки.

P.s. важливим елементом резолютивної частини позовної заяви є також прохання не тільки, про надання дозволу щодо виїзду малолітньої дитини за кордон без згоди іншого із подружжя, а й прохання щодо дозволу на виготовлення та оформлення відповідної візи без згоди іншого із подружжя.

ЄСПЛ: Обшук не у сторони та/або учасника кримінального провадження.

Адвокат Морозов Е.А.

На підставі аналізу сайту «Єдиний державний реєстр судових рішень» можливо зробити висновок, що особа - власник або орендар приміщення, в якої проводиться обшук не завжди є стороною та / або учасником кримінального провадження.

Враховуючи зазначене вище постає питання, чи відповідає це практиці Європейського суду з прав людини та нормам національного права?

Національне законодавство, зокрема стаття 30 Конституції України гарантує кожному недоторканність житла чи іншого володіння особи. Згідно із цією статтею не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду.

В свою чергу,  ст. 8 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року встановлює, що  кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції.

Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров’я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Водночас відповідно до ч. 1 ст. 234 Кримінального – процесуального кодексу України обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Обшук - це слідча дія, що являє собою процесуальне примусове обстеження приміщень, місцевості, окремих осіб з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте в результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Залежно від об'єкта обшук поділяється на три види: 1) обшук приміщень: а) житла чи іншого володіння особи; б) службових і виробничих приміщень підприємств, установ, організацій; 2) обшук місцевості (саду, городу, подвір'я, ділянок лісу, поля тощо); 3) обшук особи (ч. 3 ст. 208 КПК).

Фактичною підставою для проведення обшуку є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення його мети. До них, зокрема, можна віднести достатні відомості про те, що знаряддя кримінального правопорушення або майно (речі й цінності), здобуте у результаті його вчинення, а також інші предмети і документи, що мають значення для розкриття правопорушення чи забезпечення цивільного позову, відомості про обставини вчинення кримінального правопорушення знаходяться в певному приміщенні або місці чи в якої-небудь особи.

Обшук проводиться також і в тому випадку, коли є достатні дані про те, що в певному приміщенні або місці знаходяться розшукувані особи, трупи чи тварини.
Такі дані можуть бути одержані кримінальним процесуальним шляхом і міститися в матеріалах кримінального провадження (у показаннях та інших повідомленнях громадян і посадових осіб, заявах, поясненнях, рапортах), у протоколах слідчих (розшукових), негласних слідчих (розшукових) дій та ін.

Ці дані також можуть бути отримані оперативно-розшуковим шляхом. Важливим є те, що докази, на підставі яких виноситься клопотання про проведення обшуку, повинні відповідати вимогам допустимості (ст. 86-88 КПК).

В свою чергу, поняття житла, іншого володіння особи визначене у  ч. 2 ст. 233 КПК, де вказано, що під житлом особи розуміється будь-яке приміщення, яке знаходиться у постійному чи тимчасовому володінні особи, незалежно від його призначення і правового статусу, та пристосоване для постійного або тимчасового проживання в ньому фізичних осіб, а також усі складові частини такого приміщення. Не є житлом приміщення, спеціально призначені для утримання осіб, права яких обмежені за законом. Під іншим володінням особи розуміються транспортний засіб, земельна ділянка, гараж, інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого та іншого призначення тощо, які знаходяться у володінні особи.

Окремо необхідно наголосити, що постанова Пленуму ВСУ від 28 березня 2008 року  № 2 «Про деякі питання застосування судами України законодавства при дачі дозволів на тимчасове обмеження окремих конституційних прав і свобод людини і громадянина під час здійснення оперативно-розшукової діяльності, дізнання і досудового слідства» звертає увагу судів на те, що згідно з практикою ЄСПЛ вжите у п. 1 ст. 8 Конвенції поняття «житло» охоплює не лише житло приватної особи.

Так ЄСПЛ в рішеннях у справах «Нємєц проти Німеччини» від 16 грудня 1992 року та «Бук проти Німеччини» від 28 квітня 2005 року наголошує, що у ст. 8 Конвенції французькою мовою поняття «domicile» має ширше значення, ніж поняття «home», і може охоплювати, наприклад, приміщення, призначені для зайняття підприємницькою діяльністю. Відповідно, поняття «житло» має тлумачитись як таке, що означає також зареєстровані офіси компанії, власником якої є приватна особа, та офіси юридичної особи, філії чи інші приміщення для зайняття підприємницькою діяльністю (див.: рішення від 30 березня 1989 р. у справі «Чаппел проти Сполученого Королівства», № 10461/83, п. 26 та п. 51; рішення від 16 грудня 1992 р. у справі «Німіц проти Німеччини», № 13710/88, пункти 29—31; рішення від 16 квітня 2002 р. у справі «Товариство «Колас Ест» та інші проти Франції», № 37971/97, пункти 40, 41).

Однак у справі «Пантелеєнко проти України» (Panteleyenko v. Ukraine) від 29 червня 2006 р. (заява №11901/02) встановлено: «2. Оцінка Суду:  п. 47. Оскільки Уряд заявив, що держава має більше повноважень у сфері  обшуку  офісних  приміщень  у порівнянні з обшуком житлових помешкань,  Суд вважає недоцільним розпочинати  дискусію  з  цього приводу, наслідок  якої  не  матиме  жодного  відношення  до цієї  справи. Суду достатньо, що в будь-якому випадку (а це була спільна позиція)  обшук  офісу  заявника призвів до порушення,  у значенні статті 8 Конвенції, його права  на повагу до житла.

З урахуванням вищенаведеного, Вищий спеціалізований суд України в своєму узагальненні, щодо дозволу на обшук рекомендував слідчим суддям під час розгляду відповідних клопотань враховувати правові позиції Європейського суду з прав людини, сформульовані судом зокрема у рішенні «Ратушна проти України».

Рішення ЄСПЛ по справі «Ратушна проти України» (Заява № 17318/06) набуло статусу остаточного 02.03.2011 року.

У п. 73 цього Рішення Суд зазначив, що обшук житла заявниці був проведений на підставі постанови, прийнятої судом, і, таким чином, був предметом судового контролю. Проте лише цей факт сам по собі не обов’язково призведе до наявності достатніх гарантій від зловживань (див. вищезазначену ухвалу у справі «Кронін проти Сполученого Королівства» (Cronin v. United Kingdom). Оцінюючи, чи було втручання з боку держави пропорційним, Суд має розглядати особливі обставини кожної справи (див., наприклад, рішення від 16 грудня 1997 року у справі «Камензінд проти Швейцарії» (Camenzind v. Switzerland), пункт 45, Reports of Judgments and Decisions 1997-VIII).

Разом з тим, у п. 74 Суд чітко констатує наступне: «Суд визнає, що завдання виявлення доказів злочину може потребувати проведення обшуку в приміщеннях третьої сторони. Однак, цей фактор слід враховувати при застосуванні оцінки пропорційності.»

Стосовно «пропорційності» в іншому рішенні у справі «Роумен та Шміт проти Люксембурґу» (Roemen and Schmit v. Luxembourg) (заява № 51772/99) Суд одноголосно постановив: «Суд взяв до уваги, що обшук, який проводився в офісі заявниці, та конфіскація листа становили втручання в її право на повагу до приватного життя. Це втручання було здійснено згідно зі статтями 65 та 66 Кримінально-процесуального кодексу, які реґулюють загальні питання обшуків та конфіскації, а також згідно зі статтею 35(3) Закону від 10 серпня 1991 року, яка передбачає процедуру проведення обшуків та/або конфіскації в офісі адвоката. Крім того, втручання мало законну мету підтримання громадського порядку та запобігання злочинам.

Стосовно необхідності згаданого втручання, Суд зазначив, що при проведенні цього обшуку було дотримано спеціальних процедурних гарантій. Водночас Суд зауважив, що наказ про обшук був сформульований у загальних термінах, а це надавало широкі повноваження особам, які проводили розслідування.

 Проте найважливішим фактом, на думку Суду, є те, що кінцевою метою цього обшуку було виявлення, через посередництво його адвоката, журналістського джерела інформації. Отже, обшук, проведений в офісі пані Шміт, мав свої наслідки для прав п. Роумена, гарантованих статтею 10 Конвенції. Суд також визнав, що обшук офісу заявниці був заходом, не пропорційним до поставленої мети, особливо з огляду на оперативність його проведення. Отже, Суд постановив, що було допущено порушення статті 8 Конвенції».

Підсумовуючи зазначене вбачається, що з національного кримінального закону та практики ЄСПЛ можна зробити висновок «про можливість» проведення обшуку як і  у сторони та/або учасника кримінального провадження так і навпаки – третьої особи, але  за умов цілковитого обґрунтування цих підстав в ухвалі слідчого суді, серед іншого в якій повинно бути зазначено: підстави для обшуку; відомості про житло чи інше володіння особи; особу, якій належить житло чи інше володіння, та особу, у фактичному володінні якої воно знаходиться, а  також конкретизовані  речі, документи або осіб, яких планується відшукати.

P.s. Враховуючи наявність рішення Конституційного суду України від 30.09.2009 р. за зверненням гр. Головання І.В. (справа № 1-23/2009) та листа Генеральної прокуратури України від 22.02.2016 року за № 0416-36 вих-82окв-16 допуск адвокатів до участі у проведенні обшуків та інших слідчих дій є обов’язковим.

«— Ну, за разрешение всех конфликтов!

— Не, за это пить я не буду. Если все конфликты разрешатся, то я останусь без работы. За правосудие!..

… Не чокаясь»