Проведення обшуку без ухвали слідчого судді

 

Адвокат Морозов (судовий захист)

Допустимість обшуку поєднаного з проникненням в житло чи інше володіння особи без ухвали слідчого судді

20 листопада 2023 року Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду в рамках справи № 359/10291/19, провадження № 51-3346км22 (ЄДРСРУ № 115308724) досліджував питання щодо проведення обшуку без ухвали слідчого судді.

У ст. 30 Конституції України зазначено: «У невідкладних випадках, пов’язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, можливий інший, встановлений законом, порядок проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду і обшуку».

Відповідно до вимог ст. 234 ч. 2 КПК України обшук проводиться відповідно до ухвали слідчого судді, не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду.

Відповідно до ч.1 ст.233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.

Тобто, законодавцем окрім можливості проникнення до житла чи іншого володіння особи на підставі судового рішення, передбачено іншу процесуальну гарантію захисту прав особи, а саме можливість проникнути до житла чи іншого володіння особи за добровільною згодою особи, яка ним володіє.

Виходячи із аналізу кримінальних процесуальних норм, які містяться у ч. 1 ст. 233, ч. 2 ст.234 та ч. 2 ст. 237 КПК України, 01 листопада 2018 р. Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду в рамках справи № 536/1048/16-к, провадження № 51- 4088км18 (ЄДРСРУ № 77684989) дійшов висновку, що огляд житла чи іншого володіння особи може бути проведено за добровільною згодою особи, яка ним володіє, за умови, що були наявні процесуальні гарантії, які захищали здатність особи висловлювати свою справжню думку при наданні такої згоди.

У тексті КПК України ст. 233, яка регулює питання проникнення до житла чи іншого володіння особи, розташована одразу ст. 234, яка визначає порядок проведення обшуку. Це обумовлено взаємозв`язком цих процедур, оскільки проведення обшуку житла чи іншого володіння особи завжди поєднано з проникненням до них.

Примітка: У постанові Верховного Суду від 11.04.2019 року у справі №647/276/17 та у постанові Великої Палати Верховного Суду у справі №569/1111/16-к від 18 квітня 2018 року вказано, що проникнення як кваліфікуюча ознака передбачає, що особа потрапила у житло, інше приміщення чи сховище незаконно, тобто за відсутності права перебувати в місці, де знаходиться майно (всупереч волі законного володільця, шляхом обману, за відсутності визначених законом підстав чи на порушення встановленого законом порядку). При цьому незаконність проникнення стосується самого факту потрапляння до житла, іншого приміщення чи сховища або перебування в ньому.

Крім того, ч. 3 ст. 233 КПК України (у редакції, чинній на час проведення обшуку) передбачала: "Слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами статті 234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді. Якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, встановлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню в порядку, передбаченому статтею 255 цього Кодексу."

Останнє речення цієї норми, яке вказує на наслідки відмови прокурора погодити клопотання слідчого про обшук або відмови слідчого судді в задоволенні клопотання про обшук (визнання недопустимими доказів, встановлених "внаслідок такого обшуку") явно указує на те, що на час погодження клопотання про обшук прокурором та його розгляд слідчим суддею мають відбутись як проникнення в житло чи інше володіння, так і обшук (інакше законодавець не визначав би названих наслідків).

Саме таке тлумачення відповідає усталеній судовій практиці, яка послідовною та передбачуваною.

По-друге, ключовим аспектом при оцінці допустимості обшуку, поєднаного з проникненням в житло чи інше володіння особи без ухвали слідчого судді, є перевірка наявності добровільної згоди власника або володільця на таке проникнення.

Це витікає зі змісту ч. 1 ст.233 КПК України, яка визначає, що ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, «інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє», або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених ч. 3 цієї статті.

Верховний Суд вже вказував, що законодавчі гарантії щодо недоторканності житла чи іншого володіння особи спрямовані на реалізацію захисту прав особи від зловживань правоохоронних органів, які здійснюють проникнення. Разом з цим вказані гарантії забезпечують насамперед дотримання прав саме володільця/користувача вказаним житлом чи майном, а не третіх осіб, які до вказаного житла чи майна не мають ніякого відношення (постанова від 18 липня 2022 року у справі № 698/937/13-к).

По-третє, ч. 3 ст. 233 КПК України передбачає можливість для слідчого, прокурора проникнути в житло до постановлення ухвали слідчого судді у "лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення". У подальшому слідчий суддя при розгляді клопотання про проведення цього обшуку має перевірити "крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді".

Наприклад, обґрунтування невідкладності проведення обшуку в постанові слідчого обумовлено метою унеможливлення знищення доказів, фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, збереження усієї доказової бази - не відноситься до переліку невідкладних підстав.

Такий висновок узгоджується з попередньою практикою Верховного Суду (див., наприклад, постанову Верховного Суду від 01 листопада 2023 року у справі № 462/3127/22 (ЄДРСРУ № 114726887 ).

Законність проведення огляду житла без рішення суду до початку досудового розслідування була предметом розгляду Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ), зокрема, у справі «Мастепан проти Російської Федерації» (Mastepan v. Russia), скарга № 3708/03. ЄСПЛ зазначив, що проведення у ході огляду місця події огляду житла є втручанням у право на повагу до житла. Вказане право є дотриманим у випадку його здійснення «згідно із законом» (що має основу у національному законодавстві України), відповідно до мети, визначеної пунктом 2 статті 8 Конвенції, та якщо воно є «необхідним у демократичному суспільстві». ЄСПЛ наголосив, що метою втручання у право на повагу до житла у даній справі були огляд місця події, виявлення слідів злочину та інших речових доказів, що могли мати значення для розслідування кримінальної справи. Таке втручання, безсумнівно, здійснювалося з метою «запобігання злочинам», а тому відповідає цілям, визначеним у пункті 2 статті 8 Конвенції.

ВИСНОВОК: Отже, передбачені ч. 3 ст. 233 КПК України підстави невідкладного проникнення в житло без ухвали слідчого судді: 1) пов`язані із врятуванням життя людей та майна; 2) з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення або 3) добровільною згодою власника помешкання повинні бути зазначені в подальшій ухвалі слідчого судді про надання дозволу на обшук цього приміщення, а якщо вони не перелічені та не досліджені – обшук визнається таким, що проведений незаконно, що тягне визнання недопустимими виявлені під час нього докази, а також похідні докази - відповідні висновки експертиз.

 

 

Матеріал по темі: «Обов’язковість участі захисника під час обшуку житла»

ЄСПЛ: Обшук не у сторони та/або учасника кримінального провадження.

Адвокат Морозов Е.А.

На підставі аналізу сайту «Єдиний державний реєстр судових рішень» можливо зробити висновок, що особа - власник або орендар приміщення, в якої проводиться обшук не завжди є стороною та / або учасником кримінального провадження.

Враховуючи зазначене вище постає питання, чи відповідає це практиці Європейського суду з прав людини та нормам національного права?

Національне законодавство, зокрема стаття 30 Конституції України гарантує кожному недоторканність житла чи іншого володіння особи. Згідно із цією статтею не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду.

В свою чергу,  ст. 8 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року встановлює, що  кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції.

Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров’я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Водночас відповідно до ч. 1 ст. 234 Кримінального – процесуального кодексу України обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Обшук - це слідча дія, що являє собою процесуальне примусове обстеження приміщень, місцевості, окремих осіб з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте в результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Залежно від об'єкта обшук поділяється на три види: 1) обшук приміщень: а) житла чи іншого володіння особи; б) службових і виробничих приміщень підприємств, установ, організацій; 2) обшук місцевості (саду, городу, подвір'я, ділянок лісу, поля тощо); 3) обшук особи (ч. 3 ст. 208 КПК).

Фактичною підставою для проведення обшуку є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення його мети. До них, зокрема, можна віднести достатні відомості про те, що знаряддя кримінального правопорушення або майно (речі й цінності), здобуте у результаті його вчинення, а також інші предмети і документи, що мають значення для розкриття правопорушення чи забезпечення цивільного позову, відомості про обставини вчинення кримінального правопорушення знаходяться в певному приміщенні або місці чи в якої-небудь особи.

Обшук проводиться також і в тому випадку, коли є достатні дані про те, що в певному приміщенні або місці знаходяться розшукувані особи, трупи чи тварини.
Такі дані можуть бути одержані кримінальним процесуальним шляхом і міститися в матеріалах кримінального провадження (у показаннях та інших повідомленнях громадян і посадових осіб, заявах, поясненнях, рапортах), у протоколах слідчих (розшукових), негласних слідчих (розшукових) дій та ін.

Ці дані також можуть бути отримані оперативно-розшуковим шляхом. Важливим є те, що докази, на підставі яких виноситься клопотання про проведення обшуку, повинні відповідати вимогам допустимості (ст. 86-88 КПК).

В свою чергу, поняття житла, іншого володіння особи визначене у  ч. 2 ст. 233 КПК, де вказано, що під житлом особи розуміється будь-яке приміщення, яке знаходиться у постійному чи тимчасовому володінні особи, незалежно від його призначення і правового статусу, та пристосоване для постійного або тимчасового проживання в ньому фізичних осіб, а також усі складові частини такого приміщення. Не є житлом приміщення, спеціально призначені для утримання осіб, права яких обмежені за законом. Під іншим володінням особи розуміються транспортний засіб, земельна ділянка, гараж, інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого та іншого призначення тощо, які знаходяться у володінні особи.

Окремо необхідно наголосити, що постанова Пленуму ВСУ від 28 березня 2008 року  № 2 «Про деякі питання застосування судами України законодавства при дачі дозволів на тимчасове обмеження окремих конституційних прав і свобод людини і громадянина під час здійснення оперативно-розшукової діяльності, дізнання і досудового слідства» звертає увагу судів на те, що згідно з практикою ЄСПЛ вжите у п. 1 ст. 8 Конвенції поняття «житло» охоплює не лише житло приватної особи.

Так ЄСПЛ в рішеннях у справах «Нємєц проти Німеччини» від 16 грудня 1992 року та «Бук проти Німеччини» від 28 квітня 2005 року наголошує, що у ст. 8 Конвенції французькою мовою поняття «domicile» має ширше значення, ніж поняття «home», і може охоплювати, наприклад, приміщення, призначені для зайняття підприємницькою діяльністю. Відповідно, поняття «житло» має тлумачитись як таке, що означає також зареєстровані офіси компанії, власником якої є приватна особа, та офіси юридичної особи, філії чи інші приміщення для зайняття підприємницькою діяльністю (див.: рішення від 30 березня 1989 р. у справі «Чаппел проти Сполученого Королівства», № 10461/83, п. 26 та п. 51; рішення від 16 грудня 1992 р. у справі «Німіц проти Німеччини», № 13710/88, пункти 29—31; рішення від 16 квітня 2002 р. у справі «Товариство «Колас Ест» та інші проти Франції», № 37971/97, пункти 40, 41).

Однак у справі «Пантелеєнко проти України» (Panteleyenko v. Ukraine) від 29 червня 2006 р. (заява №11901/02) встановлено: «2. Оцінка Суду:  п. 47. Оскільки Уряд заявив, що держава має більше повноважень у сфері  обшуку  офісних  приміщень  у порівнянні з обшуком житлових помешкань,  Суд вважає недоцільним розпочинати  дискусію  з  цього приводу, наслідок  якої  не  матиме  жодного  відношення  до цієї  справи. Суду достатньо, що в будь-якому випадку (а це була спільна позиція)  обшук  офісу  заявника призвів до порушення,  у значенні статті 8 Конвенції, його права  на повагу до житла.

З урахуванням вищенаведеного, Вищий спеціалізований суд України в своєму узагальненні, щодо дозволу на обшук рекомендував слідчим суддям під час розгляду відповідних клопотань враховувати правові позиції Європейського суду з прав людини, сформульовані судом зокрема у рішенні «Ратушна проти України».

Рішення ЄСПЛ по справі «Ратушна проти України» (Заява № 17318/06) набуло статусу остаточного 02.03.2011 року.

У п. 73 цього Рішення Суд зазначив, що обшук житла заявниці був проведений на підставі постанови, прийнятої судом, і, таким чином, був предметом судового контролю. Проте лише цей факт сам по собі не обов’язково призведе до наявності достатніх гарантій від зловживань (див. вищезазначену ухвалу у справі «Кронін проти Сполученого Королівства» (Cronin v. United Kingdom). Оцінюючи, чи було втручання з боку держави пропорційним, Суд має розглядати особливі обставини кожної справи (див., наприклад, рішення від 16 грудня 1997 року у справі «Камензінд проти Швейцарії» (Camenzind v. Switzerland), пункт 45, Reports of Judgments and Decisions 1997-VIII).

Разом з тим, у п. 74 Суд чітко констатує наступне: «Суд визнає, що завдання виявлення доказів злочину може потребувати проведення обшуку в приміщеннях третьої сторони. Однак, цей фактор слід враховувати при застосуванні оцінки пропорційності.»

Стосовно «пропорційності» в іншому рішенні у справі «Роумен та Шміт проти Люксембурґу» (Roemen and Schmit v. Luxembourg) (заява № 51772/99) Суд одноголосно постановив: «Суд взяв до уваги, що обшук, який проводився в офісі заявниці, та конфіскація листа становили втручання в її право на повагу до приватного життя. Це втручання було здійснено згідно зі статтями 65 та 66 Кримінально-процесуального кодексу, які реґулюють загальні питання обшуків та конфіскації, а також згідно зі статтею 35(3) Закону від 10 серпня 1991 року, яка передбачає процедуру проведення обшуків та/або конфіскації в офісі адвоката. Крім того, втручання мало законну мету підтримання громадського порядку та запобігання злочинам.

Стосовно необхідності згаданого втручання, Суд зазначив, що при проведенні цього обшуку було дотримано спеціальних процедурних гарантій. Водночас Суд зауважив, що наказ про обшук був сформульований у загальних термінах, а це надавало широкі повноваження особам, які проводили розслідування.

 Проте найважливішим фактом, на думку Суду, є те, що кінцевою метою цього обшуку було виявлення, через посередництво його адвоката, журналістського джерела інформації. Отже, обшук, проведений в офісі пані Шміт, мав свої наслідки для прав п. Роумена, гарантованих статтею 10 Конвенції. Суд також визнав, що обшук офісу заявниці був заходом, не пропорційним до поставленої мети, особливо з огляду на оперативність його проведення. Отже, Суд постановив, що було допущено порушення статті 8 Конвенції».

Підсумовуючи зазначене вбачається, що з національного кримінального закону та практики ЄСПЛ можна зробити висновок «про можливість» проведення обшуку як і  у сторони та/або учасника кримінального провадження так і навпаки – третьої особи, але  за умов цілковитого обґрунтування цих підстав в ухвалі слідчого суді, серед іншого в якій повинно бути зазначено: підстави для обшуку; відомості про житло чи інше володіння особи; особу, якій належить житло чи інше володіння, та особу, у фактичному володінні якої воно знаходиться, а  також конкретизовані  речі, документи або осіб, яких планується відшукати.

P.s. Враховуючи наявність рішення Конституційного суду України від 30.09.2009 р. за зверненням гр. Головання І.В. (справа № 1-23/2009) та листа Генеральної прокуратури України від 22.02.2016 року за № 0416-36 вих-82окв-16 допуск адвокатів до участі у проведенні обшуків та інших слідчих дій є обов’язковим.

«— Ну, за разрешение всех конфликтов!

— Не, за это пить я не буду. Если все конфликты разрешатся, то я останусь без работы. За правосудие!..

… Не чокаясь»